CE, 22 novembre 2019, Société Autocars Faure, n° 418460

On n’est jamais mieux noté que par soi-même.

C’est ce qu’ont dû penser les candidats à l’attribution d’un marché de transports publics non urbains de personnes passé par le Département de l’Isère, lorsqu’ils ont découvert les critères de jugement des offres prévus par les documents de la consultation.

Le Département de l’Isère avait en effet prévu que la notation d’un sous-critère destiné à apprécier la qualité du service rendu sur les lignes objet du marché ne résultait que de la fixation, par le candidat lui-même, d’une note de qualité qu’il devait s’attribuer afin d’indiquer le niveau de qualité du service qu’il s’estimait en mesure de garantir.

Selon une méthode de notation précisément définie par le département au travers des documents de la consultation, plus la note que le candidat s’auto-attribuait était élevée et plus la note obtenue à ce sous-critère en vue de l’attribution du marché était élevée.

En outre, les documents de la consultation prévoyaient que le candidat attributaire, qui ne respecterait pas lors de l’exécution du marché les engagements de qualité que la note était supposée traduire, pourrait se voir infliger des pénalités.

Cette méthode de notation, qui avait donc le mérite de responsabiliser les candidats, n’a pourtant pas convaincu le Conseil d’Etat.

Celui-ci rappelle en effet, au travers de cet arrêt du 22 novembre 2019, que le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de jugement des offres et qu’il n’est pas tenu de communiquer aux candidats une telle méthode de notation.

Toutefois, selon le Conseil d’Etat, la méthode de notation ne doit pas être susceptible de conduire à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre dans le cadre de l’appréciation d’un critère de jugement des offres. Ce dernier serait alors privé de sa portée.

C’est précisément ce que le Conseil d’Etat reproche à la méthode de notation imaginée par le Département de l’Isère. En laissant à chaque candidat le soin de fixer la note qu’il estime devoir lui être attribuée pour un sous-critère déterminé, sans vérifier le bien-fondé de cette note lors de l’analyse des offres, le département a défini une méthode de notation de nature à priver de portée ledit sous-critère.

Il n’est pas certain en effet qu’au travers de cette méthode de notation du sous-critère, la meilleure note soit attribuée à la meilleure offre au titre de ce sous-critère (et ce même si en l’espèce, le sous-critère portait bien sur le niveau d’engagement en matière de notation de la qualité du service rendu et non pas directement sur la qualité du service rendu).

Peu importe, selon le Conseil d’Etat, que cette méthode de notation ait été communiquée aux candidats dans l’avis d’appel à concurrence ou dans les documents de la consultation ou que la note du candidat attributaire serve de référence à l’application d’éventuelles pénalités lors de l’exécution du marché.

En revanche, la décision du Conseil d’Etat aurait été probablement différente si la méthode de notation avait prévu pour ce sous-critère l’analyse par le pouvoir adjudicateur des éléments fournis par chaque candidat afin de justifier la note qu’il s’auto-attribuait.

C’est bien l’efficience des critères et des sous-critères de jugement des offres que le Conseil d’Etat vérifie au travers de son analyse de la méthode de notation des offres définie par l’acheteur.

Thomas LAFFARGUE, avocat associé

QPC dans le cadre d’un contentieux portant sur l’implantation d’une antenne relais

Conseil d’Etat, 11 décembre 2019, n° 434741

Saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité dans le cadre d’un contentieux portant sur l’implantation d’une antenne relais, le Conseil d’Etat juge que l’impossibilité, pour l’administration, de retirer une décision autorisant, ou ne s’opposant pas à l’implantation d’une antenne relais, n’est pas contraire aux droits et libertés garantis par la Constitution.

Par un arrêté du 29 avril 2019, une commune a retiré l’arrêté de non-opposition à la déclaration préalable de travaux précédemment délivré à la société Orange en vue de l’implantation d’une installation de téléphonie mobile, ayant pour effet de faire opposition à la réalisation de ce projet.

La société Orange a alors contesté ce retrait en se fondant, notamment, sur les dispositions de l’article 222 de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (dite loi « ELAN »).

A cette occasion, la commune a soulevé une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la conformité de ces dispositions aux droits et libertés garantis par la Constitution.

C’est sur cette question, transmise par le juge des référés du tribunal administratif de Rennes, que le Conseil d’Etat s’est prononcé.

Pour rappel, l’article 222 de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 prévoit, à titre expérimental et jusqu’au 31 décembre 2022, que :

« Les décisions d’urbanisme autorisant ou ne s’opposant pas à l’implantation d’antennes de radiotéléphonie mobile avec leurs systèmes d’accroche et leurs locaux et installations techniques ne peuvent pas être retirées.

Cette disposition est applicable aux décisions d’urbanisme prises à compter du trentième jour suivant la publication de la présente loi.

Au plus tard le 30 juin 2022, le Gouvernement établit un bilan de cette expérimentation ».

Ainsi, à titre expérimental, les décisions de non-opposition à déclaration préalable concernant l’édification d’antennes de radiotéléphonie mobile, prises à compter du 25 décembre 2018, ne peuvent plus être retirées par l’administration.

Cette règle constitue une dérogation à l’article L. 424-5 du code de l’urbanisme qui permet le retrait des autorisations d’occupation du sol illégales dans un délai de trois mois à compter de leur édiction.

Le rapport du Sénat du 4 juillet 2018 (n°630) relatif au projet de loi ELAN précise que cette nouvelle dérogation est motivée par le fait qu’en pratique, les opérateurs de communications électroniques attendaient fréquemment l’expiration du délai de retrait de trois mois dont dispose l’administration avant d’entreprendre leurs travaux. Cette situation s’explique par le fait que les opérateurs voyaient fréquemment les services instructeurs retirer leurs autorisations sans motif valable à la suite de l’intervention d’associations de riverains.

Une telle dérogation devait donc permettre d’accélérer de trois mois les travaux de déploiement des installations de radiotéléphonie mobile.

En premier lieu, dans le cadre de sa défense, la commune soutenait que ces dispositions portaient atteinte au principe d’égalité devant la loi, garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789.

Le Conseil d’Etat rappelle dans un premier temps que le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit.

Il estime ensuite que les dispositions contestées ont été adoptées afin de tenir compte de l’intérêt général qui s’attache à la couverture rapide de l’ensemble du territoire par les réseaux de téléphonie mobile.

Ainsi, la différence de traitement, résultant des dispositions critiquées, entre les installateurs d’antennes de radiotéléphonie mobile et ceux d’autres équipements (tels que les parcs photovoltaïques et les éoliennes), est en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit et n’est, ainsi, pas contraire au principe d’égalité.

En second lieu¸ le Conseil d’Etat précise que ces dispositions, qui ne font pas obstacle au droit des personnes intéressées à exercer un recours juridictionnel contre les décisions relatives à l’implantation des antennes de radiotéléphonie mobile, ni à la possibilité pour le représentant de l’Etat d’exercer sur elles son contrôle de légalité, ne méconnaissent pas le droit au recours.

Sur ce point, il semble important d’ajouter que, contrairement à ce qui pourrait a priori être soutenu, l’interdiction, pour l’administration, de retirer une autorisation d’urbanisme, ne prive pas de tout intérêt l’exercice d’un recours contre cette autorisation.

En effet, le Conseil d’Etat a déjà considéré que même si le délai de retrait prévu par l’article L. 424-5 du code de l’urbanisme était expiré, cette circonstance n’avait pas pour effet d’empêcher le préfet d’exercer un recours gracieux contre l’autorisation, prorogeant ainsi le délai de recours contentieux (CE, 5 mai 2011, Ministre d’Etat, ministre de l’écologie, du développement durable, de la mer, en charge des technologies vertes et des négociations sur le climat c/ Bertaud, n° 336893).

Cette analyse semble transposable à l’exercice d’un recours gracieux à l’initiative de tiers contre l’autorisation d’urbanisme (CE, 20 novembre 2009, Pascal E. & Autres, n°326.236 ; CAA Marseille, 12 février 2010, SARL Le Château de Courtine, n° 09MA01651).

Ainsi, l’impossibilité de retirer une autorisation d’urbanisme ne prive pas de tout effet l’exercice d’un recours gracieux contre ladite autorisation, prorogeant ainsi le délai de recours contentieux.

Pour conclure, le Conseil d’Etat, après avoir démontré que l’impossibilité de retirer une décision autorisant ou ne s’opposant pas à l’implantation d’une antenne relais n’était pas contraire aux droits et libertés garantis par la Constitution, réfute le caractère sérieux de la question posée, et refuse de la renvoyer au Conseil Constitutionnel.

Clara Miloux – Avocate Collaboratrice

Earth Avocats recrute un collaborateur expérimenté pour l’activité aménagement et urbanisme

Earth Avocats

Dédié à l’accompagnement des projets publics, Earth Avocats soutient et sécurise les acteurs publics et privés, français ou étrangers, dans la conception, la réalisation et la gestion de leurs projets.

Constitué d’une équipe de 23 avocats, Earth Avocats apporte sa maîtrise du droit public des affaires aux personnes publiques et privées. Ses compétences portent sur les contrats et montages contractuels complexes, l’urbanisme, l’aménagement et la domanialité, les autorisations administratives, la régulation et la concurrence, le corporate, la fiscalité et le financement public.

Il intervient à la fois en conseil et contentieux.

Nous recherchons, pour l’activité aménagement et urbanisme du Cabinet une collaboratrice ou un collaborateur disposant de trois à six ans d’expérience.

Qualités requises : de grandes exigence et rigueur juridiques, capacité à apporter des conseils opérationnels et stratégiques dans le cadre des dossiers, l’envie de participer au développement de l’activité aménagement et urbanisme du cabinet, la capacité à travailler avec des équipes différentes, l’aptitude à une certaine autonomie dans le traitement des dossiers confiés, l’envie de prendre des responsabilités.

Type de contrat proposé : collaboration libérale

Pourquoi rejoindre Earth Avocats ?

Legal 500 2018

« Earth Avocats est une boutique dédiée au droit public rassemblant une vingtaine d’avocats. Le cabinet conseille des opérateurs et entités publics et privés. Il intervient dans de nombreux secteurs dont les domaines du transport, de l’énergie, de la santé et de la culture. Le champ d’expertises couvre notamment les contrats publics et les projets, les sujets réglementaires et englobe le contentieux. Le cabinet a récemment conseillé la Régie des transports métropolitains marseillais sur la mise en place d’une flotte de bus entièrement électrique, ainsi que RTE s’agissant de la construction de convertisseurs haute tension. Plusieurs hôpitaux, ainsi que SNCF Réseau, Eau de Paris et Grand Paris Aménagement sont clients. Yves-René Guillou qui est l’associé fondateur du cabinet, Thomas Laffargue et Florence David sont principalement recommandés. »

Le magazine Décideurs Magazine – Groupe Leaders League, dans son classement des meilleurs cabinets d’avocats distingue Earth Avocats en lui attribuant :

  • Le classement excellent : Maîtrise foncière (expropriation et préemption) – 2017 et 2018 ; Contrats administratifs et contentieux afférents – 2016, 2017 et 2018 ; Droit de la domanialité publique – 2016, 2017 et 2018 ; Contrats de PPP :  Structuration des contrats de partenariat / Conseil des sponsors – mid-cap – 2016, 2017, 2018.
  • Une forte notoriété : Collectivités territoriales et économie mixte – 2016, 2017 et 2018 ; Contentieux – 2016 ; Energie : régulation du marché – 2018. Conseil aux établissements de santé – Coopération hospitalières – 2018 ; Opérations de capital risque – 2018
  • Une pratique de qualité : Promotion immobilière (Vefa, Befa, montages d’opérations) – 2016, 2017, 2018 ; Conseil et contrat (marchés et travaux) – 2016, 2017, 2018 ; Immobilier, Construction et Urbanisme – 2016.
  • Une pratique réputée : Secteur régulé – 2016, 2017 et 2018 ; Urbanisme et aménagement – 2016, 2017, 2018 ; Secteurs régulés (conseil et contentieux) – 2016, 2017 ; Droit de l’Energie et des Energies renouvelables – 2016 ; Droit réglementaire – 2018 ; Opérations de capital, Joint-venture et Corporate – 2018 ; Responsabilité médicale et hospitalière – 2018 ; Santé électronique – 2015 et 2018 ; Santé et industries pharmaceutiques – 2018 ; Opérations jusqu’à 75 millions d’euros – 2017 ; Contentieux de la construction (dont assurance) – 2016, 2017, 2018.

 Le poste est à pourvoir le plus rapidement possible.

Merci d’adresser CV + lettre de motivation à r.ledieudeville@earthavocats.com

Publication des nouveaux seuils de marchés publics

Le 1er janvier 2020, les nouveaux seuils européens seront applicables. En effet, comme tous les deux ans, les différents seuils de publicité et de procédure sont réévalués par l’Union européenne.

La Commission européenne a publié, le 16 octobre dernier, les projets de seuils de procédure formalisée qui ont été confirmés par une publication au JOUE le 31 octobre 2019. Ces nouveaux seuils sont les suivants :

Ainsi, tous les seuils font l’objet d’une diminution et, partant, emporteront une augmentation du nombre de procédures formalisées.

A noter que pour les marchés à procédure adaptée, entre 90 000 € et les seuils de marchés européens, une publication au BOAMP ou au JAL est obligatoire. Au-dessus de ces seuils européens, c’est une publication au BOAMP ou au JOUE qui sera nécessaire.

Par ailleurs, en plus des simplifications administratives des procédures mises en place depuis quelques années (signature non obligatoire au dépôt de l’offre, pièces administratives à fournir seulement en cas d’attribution, acte d’engagement à fournir seulement par l’attributaire, DUME, banque de pièces administratives…), il s’emblerait que de nouvelles simplifications soient annoncées en 2020.

En effet, dans le cadre du projet « seuil et avance » et selon Laure Bédier, Directrice des affaires juridiques au sein du Ministère de l’Economie et de finances, une hausse du seuil permettant le recours aux marchés de gré à gré (passage de 25 000 € à 40 000 €) est également à l’étude, un décret est en préparation pour une application en 2020. Cette hausse met en avant différents avantages :

  • la possibilité, pour de nombreuses entités publiques, d’économiser du temps et de l’argent compte tenu de procédures moins lourdes pour de nombreux acteurs publics désireux de mettre en concurrence des prestataires pour leurs différents besoins ;
  • Pour les TPE / PME, un accès simplifié aux réponses aux appels d’offres simplifiés, moins contraignants administrativement. Un nombre important de TPE et de PME se privent de répondre aux différentes mises en concurrence, par crainte de perdre de l’argent au vu de l’investissement que cela peut représenter en cas de perte du marché.

Tant pour les entités publiques que pour les TPE / PME, il est parfois difficile, voire impossible, de consacrer un budget pour un juriste dans le cadre des rédactions / publications de marchés, ou pour un chargé de marché / commercial / business développer pour les TPE / PME.

Cependant, attention ! Il sera, bien évidemment toujours interdit pour l’acheteur public de fractionner ses achats en plusieurs marchés d’un montant inférieur à (25 000 € actuellement ou 40 000 € si le décret est publié) pour les attribuer directement et ainsi les soustraire aux obligations du code de la commande publique. Cette pratique est appelée « saucissonnage » et est strictement interdite.

Dans la continuité de l’évolution des seuils de marchés de gré à gré, le respect de l’obligation de transparence pour les marchés passés entre 25 000 et 40 000 € sera nécessaire et essentielle. Elle sera possible soit par la mise à disposition des données essentielles sur le profil d’acheteur, soit par la publication annuelle d’une liste de petits marchés passés. Concernant la transmission des données essentielles, le projet de décret maintient le seuil de 25 000 euros.

Un autre point peut être relevé, les marchés de gré à gré devraient faciliter la conclusion de marchés avec des entreprises dites de proximité. Toutefois, là encore, il conviendra d’être vigilant, dans la mesure où cet élément ne doit pas constituer un élément de choix pour l’acheteur.

Robin GAZANHES, Business developer / chargé des appels d’offres –     Cabinet Earth Avocats

Les conséquences d’une demande illégale de pièces complémentaires sur la légalité d’une déclaration préalable

Par un arrêt du 13 novembre 2019, le Conseil d’État clarifie la situation du pétitionnaire qui a fourni, à la demande de l’administration, une pièce non prévue dans la liste limitative de celles devant figurer au dossier.

Depuis la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant Évolution du Logement, de l’Aménagement et du Numérique dite loi « ELAN », le principe selon lequel le service instructeur ne peut exiger la production d’une pièce non prévue par le code de l’urbanisme a désormais une valeur législative.

En effet, l’article L. 423-1 du code de l’urbanisme dispose désormais que « le dossier joint à ces demandes et déclarations [autorisations d’urbanisme] ne peut comprendre que les pièces nécessaires à la vérification du respect du droit de l’Union européenne, des règles relatives à l’utilisation des sols et à l’implantation, à la destination, à la nature, à l’architecture, aux dimensions et à l’assainissement des constructions et à l’aménagement de leurs abords ainsi que des dispositions relatives à la salubrité ou à la sécurité publique ou relevant d’une autre législation dans les cas prévus au chapitre V du présent titre ».

Autrement dit, au titre de cet article et des articles réglementaires d’application, le contenu du dossier est limité à certaines pièces.

En outre, il est établi en droit que lors de l’instruction des demandes de permis et déclarations de travaux, si le dossier ne comprend pas les pièces exigées, l’administration est tenue de réclamer les pièces manquantes.

Dans ce cadre, il peut alors arriver que le pétitionnaire fournisse, à la demande de l’administration, des pièces non prévues au dossier.

Par son arrêt du 13 novembre dernier, le Conseil d’Etat est venu clarifier le traitement qu’il convient de réserver à de telles demandes.

En l’espèce, dans le cadre de l’instruction d’une demande de déclaration préalable de travaux en vue de la réfaction de son hangar, le maire de l’Ile d’Yeu a demandé au pétitionnaire la communication de pièces complémentaires comprenant, d’une part, une notice de présentation des matériaux utilisés et des modalités d’exécution des travaux et, d’autre part, un dossier d’évaluation des incidences du projet sur un site Natura 2000. Le 29 juin 2013, le pétitionnaire a transmis les pièces complémentaires demandées. Par un arrêté du 26 août 2013, le maire de l’Ile d’Yeu s’est opposé à la déclaration préalable de travaux déposée par le pétitionnaire.

Si par un jugement du 15 mars 2016, le tribunal administratif de Nantes a annulé cet arrêté, la cour administrative d’appel de Nantes a décidé d’annuler ce jugement et rejeté sa demande.

La haute juridiction a alors eu l’occasion de juger « que dans le cas où le pétitionnaire, en réponse à la demande de pièces complémentaires, a fourni une pièce qui a été indûment demandée car ne figurant pas sur la liste limitative des pièces prévue par les articles R. 431-36 et R. 431-16 du code de l’urbanisme, cette irrégularité n’est pas, par elle-même, de nature à entraîner l’illégalité de la décision de l’autorité administrative refusant de faire droit à la demande d’autorisation.

Toutefois, l’autorisation d’urbanisme n’ayant d’autre objet que d’autoriser la construction conforme aux plans et indications fournis par le pétitionnaire et l’autorité administrative n’ayant, par suite, pas à vérifier l’exactitude des déclarations du demandeur relatives à la consistance de son projet à moins qu’elles ne soient contredites par les autres éléments du dossier joint à la demande tels que limitativement définis par les articles précités, l’administration ne peut légalement refuser l’autorisation demandée en se fondant sur la consistance du projet au vu d’une pièce ne relevant pas de cette liste limitative ».

Autrement dit, le service instructeur ne saurait se fonder sur le contenu d’une pièce non exigible pour s’opposer au projet.

Il est rappelé qu’en tout état de cause, ni la demande de production, ni la production d’une pièce non exigible n’ont de conséquence sur la régularité de la décision dès lors que les services instructeurs n’en tiennent pas compte.

Cet arrêt récent doit toutefois être mis en perspective avec le décret n° 2019-481 du 21 mai 2019 qui précise qu’une demande de pièce complémentaire portant sur une pièce non listée par le code de l’urbanisme n’interrompt pas le délai d’instruction ; l’article R. 423-41 du code de l’urbanisme clarifie les conséquences d’une notification de pièces manquantes portant sur des pièces non explicitement prévues par le code de l’urbanisme en les alignant sur celles d’une notification tardive (adressée au-delà du délai légal d’un mois).

Le Conseil d’Etat souligne donc qu’une demande de pièces complémentaires illégale n’a pas nécessairement d’incidence sur la régularité de la décision dès lors qu’elle ne constitue pas le fondement de la décision de refus de délivrer l’autorisation de construire. En outre, la demande de pièce complémentaire non exigible pourrait également être dépourvue d’incidence sur les délais d’instruction dès lors que le pouvoir réglementaire semble offrir une nouvelle garantie aux demandeurs et déclarants : le pétitionnaire pourra se considérer, en l’absence de décision expresse, comme titulaire d’un permis tacite à l’expiration du délai d’instruction quel que soit le moment de la demande de pièces complémentaires illégale.

Le juge devrait ainsi avoir à se prononcer en ce sens prochainement.

CE, 13 novembre 2019, M.A c/ Commune de l’Ile d’Yeu, n° 419067

Aurore COCHET, Avocate – Pôle contentieux

Regards croisés sur l’effet relatif des transactions

A rebours de l’évolution jurisprudentielle amorcée par la Cour de cassation, le Conseil d’Etat a rappelé, le 21 octobre 2019, qu’un tiers ne peut se prévaloir d’une renonciation transactionnelle (CE, 21 octobre 2019, société Coopérative Métropolitaine d’Entreprise Générale (CMEG), req. n°420086).

Le principe de l’effet relatif des conventions est consacré de longue date aussi bien pour les contrats de droit privé, à l’article 1199 du Code civil, que pour les contrats administratifs, le juge administratif indiquant que « les tiers à un contrat administratif ne peuvent en principe se prévaloir des stipulations de ce contrat, à l’exception des clauses réglementaires » (CE, 11 juillet 2011, Mme Gilles, req. n°339409).

L’article 2051 du code civil, s’appliquant spécifiquement aux transactions, rappelle à cet égard que « la transaction faite par l’un des intéressés ne lie point les autres intéressés et ne peut être opposée par eux ».

Une application littérale de ce principe conduit à considérer qu’une transaction ne produit d’effet qu’entre les parties et ne pourrait créer d’obligation en faveur ou au détriment des tiers.

Toutefois, le juge judiciaire infléchit depuis plusieurs années sa jurisprudence sur ce point. Aux fins, suggèreraient certains commentateurs, d’éviter la multiplication des recours en favorisant le règlement amiable des différends (cité notamment dans les conclusions du rapporteur public M. Gilles Pellissiers, CE, 21 octobre 2019, société Coopérative Métropolitaine d’Entreprise Générale (CMEG), req. n°420086).

La Cour de cassation apporte, ainsi, une nuance au principe selon lequel une transaction ne lie point les autres intéressés et ne peut être opposée par eux, en considérant qu’il en est autrement lorsqu’une des parties à la transaction « renonce expressément à un droit dans cet acte » (Cass. Civ, 1ère, 25 février 2003, n° 01-00890).

Dans le cas d’espèce, la Haute juridiction relève que « l’intention des deux parties à ces protocoles, sans équivoque possible, était de mettre fin au litige concernant le paiement du prix des travaux exécutés afin que l’exécution du Marché soit reprise ». Partant, la clause de renonciation au recours pouvait être invoquée par des tiers à la transaction pour limiter le droit de recours du transigeant.

La présente décision était l’occasion pour le Conseil d’Etat de donner sa position sur un éventuel infléchissement de la portée de l’effet relatif des transactions.

Le Conseil d’Etat n’a pas souscrit à l’évolution jurisprudentielle de la Cour de cassation. Rappelant que « les tiers à un contrat administratif ne peuvent en principe se prévaloir des stipulations de ce contrat, à l’exception des clauses réglementaires », les juges du Palais-Royal appliquent strictement ce principe à la clause d’un avenant transactionnel aux termes de laquelle la société partie à la transaction avait renoncé à toute réclamation.

Ainsi, une entreprise partie à un marché public ayant conclu un avenant transactionnel avec l’Etat, maître de l’ouvrage, peut engager une action en responsabilité quasi-délictuelle dirigée contre un groupement de maître d’œuvre et le mandataire du maître d’ouvrage. Ces derniers ne pouvant pas se prévaloir de la clause de renonciation de l’avenant transactionnel.

Dans cette affaire, seule une transaction entre l’Etat et l’entreprise suffisait, a priori, à mettre fin au litige et à permettre de continuer l’exécution du marché. Aussi, l’entreprise n’avait aucun intérêt à se priver d’éventuels recours à l’encontre du maître d’œuvre ou du mandataire du maître d’ouvrage sur le fondement de le responsabilité délictuelle. Partant, cela aurait été faire une interprétation particulièrement extensive de l’intention des parties que de considérer que cette clause de renonciation valait également pour le maître d’œuvre ou le mandataire du maître d’ouvrage

Cette décision permet ainsi de préserver l’autonomie des obligations contractuelles d’un marché public et des différents recours en responsabilité pouvant être engagés dans ce cadre.

Autrement dit, seul un protocole d’accord transactionnel multipartite aurait conduit à une renonciation au recours de l’entreprise à l’encontre des autres acteurs du projet.

Une difficulté particulière se poserait dans l’hypothèse où une clause de renonciation serait invoquée par un tiers pour limiter le droit de recours de la personne publique partie à la transaction.

Le juge administratif pourrait, en effet, être amené à s’interroger sur (i) la compatibilité entre le principe d’interdiction des libéralités des personnes publiques et la renonciation de la personne publique à un droit envers un tiers n’ayant pas participé à la transaction et n’ayant pas apporté de concession en retour et sur (ii) les dispositions limitant les clauses de renonciation générales s’agissant des communes et de leurs groupements (art. L. 2131-10 du CGCT).

Alizée Gebre, Cabinet Earth Avocats

Loi PACTE – n° 2019-486 du 22 mai 2019 – Panorama des principales mesures en matière de financement des sociétés par actions

A noter :

La Loi PACTE s’attache à encadrer et à simplifier les outils et mécanismes de financement des sociétés par actions notamment (i) en réglementant les levées de fonds par émission d’actifs numériques, (ii) en assouplissant le régime de l’offre au public de titres dans la SAS, (iii) en supprimant, en matière d’avance en compte-courant d’associés, la condition relative à la détention par l’associé prêteur d’au moins 5% du capital, et (iv) en étendant la durée du crédit entre entreprises.

  • Encadrement des offres au public d’actifs numériques (tokens)

Jusqu’à présent, les levées de fonds par émission d’actifs numériques non assimilables à des instruments financiers au sens de la réglementation en vigueur se réalisaient en l’absence de règles spécifiques.

Ce nouveau mode de financement très prisé des entreprises innovantes bénéficie désormais d’un cadre juridique.

L’article 85 de la loi PACTE aménage ainsi le Code monétaire et financier et y introduit un régime spécifique dont l’application était toutefois subordonnée à une prochaine modification du règlement général de l’AMF. Chose faite, puisque les modifications du règlement général de l’AMF ont été homologuées par un arrêté du 27 mai 2019, immédiatement suivi de la publication d’une instruction en date du 6 juin 2019.

Le cadre juridique des levées de fonds par émission de jetons (Initial Coin Offering ou ICO) est donc désormais composé de trois textes :

  • la loi PACTE, qui donne le cadre général de régulation des ICO et des prestataires de services sur actifs numériques (PSAN) ;
  • le règlement général modifié de l’AMF, qui crée un livre VII consacré aux émetteurs de jetons et aux PSAN. Il décline les grands principes de ce nouveau cadre juridique, tels que posés dans la loi PACTE ;
  • l’instruction DOC-2019-06 de l’AMF relative à la procédure d’instruction et d’établissement d’un document d’information devant être déposé auprès de l’AMF en vue de l’obtention d’un visa sur une offre au public de jetons.

En résumé, il est

  • apporté une définition à la notion de « jeton » (CMF, art. L. 552-2 nouveau) ;
  • fixé un régime prévoyant le principe d’un visa optionnel délivré par l’AMF à l’émetteur de jetons souhaitant procéder à une offre au public de jetons (il s’agit ici d’une simple faculté et non d’une obligation). En vue de l’obtention du visa, l’émetteur sera ainsi tenu d’établir un document d’information comprenant toutes les informations utiles au public sur l’offre et sur l’émetteur (CMF, art. L. 552-4 nouveau) ;
  • institué un régime de sanctions à l’encontre de toute personne procédant à une offre de jetons, s’il est établi qu’elle diffuse des informations inexactes ou trompeuses (CMF, art. L. 572-27 nouveau) ;
  • règlementé l’activité des PSAN, afin de sécuriser l’investissement dans ce type d’actif nouveau (CMF, art. L. 54-10-2 et s.).
  • Assouplissement de la faculté pour les SAS d’offrir leurs titres aux dirigeants et salariés

Afin de renforcer les outils et mécanismes de financement des SAS, la loi PACTE assouplit le régime de l’offre au public de titres des SAS.

Il est rappelé qu’en matière d’offre au public de titres, le Code de commerce interdit aux SAS de faire admettre leurs actions aux négociations sur un marché règlementé. Seule leur est ouverte la faculté de procéder à une offre de titres susceptibles d’être acquis pour un montant, par investisseur et par opération, supérieur à 100 000 euros ou dont la valeur nominale est supérieure ou égale à 100 000 euros (CMF, art. L. 411-2, I), ou en procédant à une offre de placement privé adressée exclusivement à des investisseurs qualifiés ou à un cercle restreint d’investisseurs comptant moins de 150 personnes (CMF, art. L. 411-2, II).

Désormais, la loi PACTE modifie les articles L. 227-2 et L. 227-2-1 du Code de commerce et introduit un nouveau dispositif au terme duquel les SAS se voient offrir la possibilité d’adresser une offre d’acquisition ou de souscription de leurs titres à leurs dirigeants ou salariés (ou, le cas échéant, à leurs anciens salariés). Les SAS souhaitant offrir leurs titres à leurs dirigeants ou salariés devront notamment mettre à leur disposition un document d’information comprenant des renseignements sur le nombre et la nature des titres offerts ainsi que sur les motifs et les modalités de l’offre.

  • Assouplissement des conditions d’octroi des avances en compte courant d’associés

Les associés des sociétés par actions peuvent consentir à titre habituel des avances en compte courant à ces dernières sous réserve de détenir une participation au moins égale à 5%.

Afin de favoriser le financement des entreprises, l’article 76 de la loi PACTE

  • supprime la condition minimale de détention du capital imposée aux associés ; et
  • étend le bénéfice de cette faculté au directeur général et au directeur général délégué de SA et au Président de SAS.

Il est à noter sur ce dernier point, que les administrateurs, les membres du directoire ou du conseil de surveillance de SA disposaient déjà de cette possibilité dès avant la réforme.

  • Extension de la durée des prêts entre entreprises

Actuellement, les sociétés par actions dont les comptes sont certifiés par un commissaire aux comptes sont autorisées par le CMF (art. L.511-6, 3 bis) à consentir, à titre accessoire à leur activité principale, des prêts à moins de deux ans à des micro-entreprises, des TPE et PME, ou à des entreprises de taille intermédiaire avec lesquelles elles entretiennent des liens économiques.

L’article 95 de la loi PACTE allonge la durée maximale de ces prêts à trois ans au lieu de deux ans.

Stein Mpassi Loufouma, Avocat – Pôle Corporate

Une collectivité publique peut soumissionner à un contrat de la commande publique : de nouvelles précisions du Conseil d’Etat

Une collectivité publique peut soumissionner à un contrat de la commande publique : de nouvelles précisions du Conseil d’EtatLe Conseil d’Etat vient d’apporter d’utiles précisons sur l’épineuse question de la soumission d’une collectivité publique à un contrat de commande publique.

Depuis l’arrêt d’Assemblée du 30 décembre 2014 (CE, 30 décembre 2014, Société Armor SNC, req.n° 355563,) il est clairement reconnu que cette candidature est possible à condition qu’elle réponde à un intérêt public, c’est-à-dire qu’elle constitue le prolongement d’une mission de service dont elle a la charge. Pour préciser cette notion le CE a retenu qu’il pouvait s’agir « notamment d’amortir les équipements, de valoriser les moyens dont dispose le service ou d’assurer son équilibre financier et sous réserve qu’elle ne compromette pas l’exercice de la mission ».

Le nouvel arrêt du 14 juin 2019 apporte des précisions sur deux points et pose une question pour l’avenir :

1/ la notion d’amortissement ne doit pas, selon le CE, être comprise dans un sens précisément comptable mais plus largement comme traduisant l’intérêt qui s’attache à l’augmentation du taux d’utilisation des équipements de la collectivité dès lors qu’ils n’ont pas été surdimensionnés par rapport aux besoins.

L’amortissement pris en compte pour justifier l’intérêt public n’est donc pas une notion comptable fixée au moment de l’achat en fonction de la seule usure normale de l’équipement. C’est plutôt une notion économique qui considère les charges et les recettes générées par l’équipement ainsi que l’éventuelle marge qui peut en résulter. C’est donc l’amortissement au sens économique qu’il convient de prendre en compte, celui qui est lié à la rentabilisation de l’équipement.

La CAA n’ayant pris en compte que l’amortissement au sens comptable est censurée par le Conseil d’Etat qui fait prévaloir l’amortissement au sens économique.

2/ Il est également reconnu depuis l’avis JLB Consultants, réitéré dans l’arrêt d’Assemblée de décembre 2014, que la candidature d’une collectivité publique à un marché ne doit pas fausser les conditions de la concurrence et doit prendre en compte l’ensemble des coûts directs et indirects qui concourent à la formation du prix sans qu’elle bénéficie d’un avantage découlant des ressources ou des moyens mis à sa disposition pour exercer ses missions de service public.

Dans ce cadre, l’arrêt commenté impose au pouvoir adjudicateur de mettre en œuvre une procédure qui s’apparente à celle des Offres Anormalement Basses (OAB) et, si nécessaire, de demander à la candidate de justifier ses prix « en produisant des documents comptables » de manière à estimer sans erreur manifeste d’appréciation, qu’il a retenu l’offre économiquement la plus favorable.

3/ Une question ne se posait pas, puisque le département candidat au marché avait produit tous les documents comptables nécessaires, c’est celle du secret des affaires… Une collectivité publique, à l’égal d’une entreprise privée qui soumissionne, pourrait-elle opposer le secret pour ne pas communiquer tous les documents justificatifs de son prix ? Belle question sans doute remise à plus tard…

Eric SPITZ, Earth Avocats

Le Cabinet Earth Avocats recrute !

Vous êtes avocat(e) collaborateur(rice) en droit des affaires et intéressé(e) par l’évolution des secteurs réglementés.

Vous pourriez rejoindre Earth Avocats, cabinet de référence en droit public des affaires.

 

Le cabinet est construit en pôles sectoriels, constitués d’équipes pluridisciplinaires pour accompagner ses clients. Ce recrutement a vocation, à titre principal, à renforcer le pôle dédié au secteur de l’Habitat Social qui connaît un fort développement (notamment du fait de la loi ELAN).

Il s’agira de collaborer à l’activité du pôle sur les aspects de droit des sociétés qui font l’objet d’un encadrement spécifique du fait de leur agrément (SA d’HLM, sociétés coopératives d’HLM société d’économie mixte (SEM)). Plus largement, cette compétence en droit des sociétés est recherchée pour traiter les dossiers concernant toute société à capitaux « mixtes » (SEM, SEMOP, SPL, etc.) dans d’autres secteurs d’activités traités par le cabinet.

Les missions à réaliser seront notamment : rédaction de statuts, de pactes d’associés, réflexion sur les instances et la répartition des pouvoirs, accompagnement à la mise en œuvre de fusion-absorption, apports partiels d’actifs, etc. Une expertise particulière en matière de SA et/ou une connaissance du secteur HLM seraient appréciées.

Le candidat devra démontrer une grande rigueur, un sens des responsabilités, une forte capacité à travailler en équipe et un attrait pour les secteurs réglementés et/ou parapublics.

Il s’agit d’une opportunité unique de développer une compétence rare dans notre profession.

Si ce défi vous intéresse, adressez votre CV à f.david@earthavocats.com

référence : collab aff. pour Hab. soc.