Prolongation de la durée d’une concession et aides d’Etat

Dans une décision en date du 21 novembre 2019, publiée au journal officiel de l’Union européenne le 7 février 2020, la Commission européenne considère que l’allongement de la durée de la concession du tunnel routier du Prado-Carénage à Marseille constitue une aide d’Etat compatible avec le marché intérieur en vertu de l’article 106, paragraphe 2, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).

Pour rappel, ce projet d’allongement de la durée de la concession du tunnel routier du Prado-Carénage avait été notifié à la Commission européenne afin de permettre à la Métropole Aix-Marseille-Provence, autorité concédante, de confier, au travers d’un avenant, à la Société Marseillaise du Tunnel Prado-Carénage, concessionnaire, le financement et la construction, l’entretien et l’exploitation de la bretelle de sortie du tunnel routier du Prado-Carénage vers le boulevard Schlœsing en contrepartie d’un allongement de sept ans et quatre mois de la durée de la concession (d’une durée initiale de 32 ans).

Dans le cadre de sa décision, la Commission européenne considère, en premier lieu, que l’allongement de la durée de la concession du tunnel routier du Prado-Carénage constitue une aide d’Etat au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.

En effet, une telle mesure a pour effet d’accorder au concessionnaire, pendant la durée de l’allongement de la concession, un droit exclusif de perception de péages, droit exclusif pouvant être analysé comme une renonciation de la part de la Métropole Aix-Marseille-Provence à percevoir directement ces péages. Une telle renonciation peut être assimilée comme un transfert de ressources publiques.

Par ailleurs, ce droit de perception de péages accordé au concessionnaire en contrepartie de l’exploitation du tunnel routier constitue un avantage qui est, en outre, sélectif dans la mesure où cet avantage ne bénéficie qu’au seul concessionnaire.

Cette mesure est enfin susceptible de causer des distorsions de concurrence et d’affecter les échanges entre les Etats Membres puisque celle-ci renforce la position du concessionnaire dans le secteur des concessions d’infrastructures routières.

Il convient de noter que la Commission européenne avait utilisé un raisonnement identique dans le cadre de l’analyse de deux mesures de prolongation de durée de contrats de concession autoroutière (Commission européenne, 28 octobre 2014, France – Plan de relance autoroutier, SA. 38271 et Commission européenne, 11 décembre 2015, France – Fusion de la concession du tunnel Maurice-Lemaire et de la concession autoroutière de la société des Autoroutes Paris-Rhin-Rhône SA, SA. 42783).

Si la Commission européenne considère que l’allongement de la durée de la concession du tunnel routier du Prado-Carénage constitue une aide d’Etat, elle considère cependant que cette aide d’Etat est compatible avec le marché intérieur dès lors qu’elle respecte les critères de compatibilité fixés par l’Encadrement de l’Union européenne applicable aux aides d’État sous forme de compensations de service public en date du 11 janvier 2012.

Au titre de l’analyse du respect de ces critères de compatibilité, il convient notamment de relever que la Commission européenne apprécie si les conditions relatives à la modification des contrats de concession en cours prévues par l’article 43 de la Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil sur l’attribution de contrats de concession en date du 26 février 2014 sont remplies.

A cet égard, la Commission européenne considère que l’avenant envisagé à la concession du tunnel routier du Prado-Carénage répond aux exigences fixées par l’article 43, paragraphe 1 (b) de la Directive 2014/23/UE du 26 février 2014, à savoir à l’hypothèse d’une modification d’un contrat de concession en cours pour la réalisation de travaux ou services supplémentaires devenus nécessaires (une telle hypothèse de modification est par ailleurs prévue aux articles R. 3135-2 à R. 3135-4 du Code de la commande publique).

La Commission européenne relève en particulier que les travaux et services supplémentaires envisagés sont nécessaires pour améliorer la sécurité d’exploitation du tunnel routier du Prado-Carénage et qu’il est impossible de séparer techniquement et économiquement la réalisation de la bretelle de sortie de la concession au regard de la fonction même de cette bretelle de sortie qui constitue un simple raccordement au tunnel routier du Prado-Carénage.

La Commission européenne indique également que le choix d’un autre opérateur que le concessionnaire actuel pour la réalisation des travaux et services supplémentaires envisagés pourrait générer des problèmes d’interface opérationnels et serait de nature à augmenter de manière considérable les coûts de réalisation de ces travaux et services.

Ainsi et au travers de cette analyse, la Commission européenne apporte un éclairage utile sur les modalités d’application de l’une des hypothèses de modification des contrats de concession en cours prévues par les textes européens et internes.

Cet éclairage est d’autant plus utile que les décisions ou jurisprudences portant sur l’application des dispositions relatives à la modification des contrats de concession sont peu nombreuses.

Commission européenne, 21 novembre 2019, France – Projet Schlœsing – Extension du tunnel routier Prado-Carénage à Marseille, SA. 51533.

Jasmin Deschamps, Avocat Collaborateur

Appréciation du principe d’impartialité par le Conseil d’État dans l’hypothèse où l’acheteur public détient des liens capitalistiques avec la société attributaire

Le Conseil d’Etat s’est prononcé pour la première fois sur le respect du principe d’impartialité dans le cadre d’une procédure d’attribution d’un contrat de la commande publique dans l’hypothèse où l’acheteur public détient des liens capitalistiques avec la société attributaire et confirme ainsi la position rendue par les tribunaux administratifs sur cette question.

Au cas d’espèce, le port autonome de la Nouvelle-Calédonie (PANC), établissement public à caractère industriel et commercial territorial, a organisé une procédure de publicité et de mise en concurrence, sur le fondement des dispositions de l’article 92 de la loi organique relative à la Nouvelle-Calédonie, afin de conclure une délégation de service public pour l’exploitation du port de plaisance dit Sunset Marina.

Dans le cadre de cette procédure d’attribution du contrat de concession, la commission de délégation de service public a classé l’offre de la SODEMO en première position et celle de la société Sunset Marina en seconde position lors de sa séance du 21 février 2019. La société Sunset Marina a été informée du rejet de son offre par lettre du 6 juin 2019.

À la suite du rejet de son offre, le candidat évincé a saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie. La procédure de passation a été annulée par le juge des référés en raison du manquement au principe d’impartialité par le PANC qui a été considéré comme favorisant délibérément un candidat et enjoint au port autonome de reprendre l’ensemble de la procédure en litige. En effet et pour caractériser l’existence d’un manquement du PANC au principe d’impartialité, le juge du référé précontractuel s’est fondé sur la circonstance que ce dernier avait reporté la date limite de remise des offres à la demande de la SODEMO, alors que cette société, dont il détient 11,43% du capital, n’avait pas sollicité de renseignements complémentaires pour la remise de son offre.

Le PANC ainsi que la SODEMO se sont alors pourvus en cassation afin d’obtenir l’annulation de l’ordonnance rendue par le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie.

Pour rappel, l’article L. 2141-10 du Code de la commande publique relatif aux motifs d’exclusions de la procédure de passation d’un marché public précise que constitue une situation de conflit d’intérêts :

« Toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché ».

Ainsi, en présence d’une candidature créant une telle situation de conflit d’intérêts, et lorsqu’il ne peut y être remédié par d’autres moyens, l’acheteur peut, en application cet article L. 2141-10 du Code de la commande publique, écarter ladite candidature de la procédure de passation.

Dans ce cadre, le Conseil d’État rappelle sa jurisprudence constante selon laquelle la violation du principe d’impartialité dans le cadre d’une procédure d’attribution d’un contrat de la commande publique constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence :

« Au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent à l’autorité concédante comme à toute autorité administrative figure le principe d’impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence »

À ce titre et dans le cadre de l’appréciation d’un tel manquement, le Conseil d’État précise dans sa décision que la circonstance selon laquelle l’acheteur détient un lien capitalistique direct avec le soumissionnaire ne constitue pas une exclusion de principe mais simplement un indice afin d’apprécier le risque de conflit d’intérêts.

En effet, le juge administratif considère que « le principe d’impartialité ne fait pas obstacle à ce qu’un acheteur public attribue un contrat de délégation de service public à une société d’économie mixte locale dont il est actionnaire, sous réserve que la procédure garantisse l’égalité de traitement entre les candidats et que soit prévenu tout risque de conflit d’intérêts ».

Ainsi, la Haute Juridiction apporte une précision bienvenue en confirmant qu’une entreprise ne doit pas être interdite de candidater en raison du seul lien capitalistique que cette dernière détient avec le pouvoir adjudicateur.

Une position similaire avait été retenue à plusieurs reprises par les juridictions du fond. À cet égard, le tribunal administratif de Paris avait jugé que la seule circonstance qu’une entreprise soit liée à l’acheteur ne fait pas obstacle à ce que cette dernière présente sa candidature et ne permet pas de conclure que l’acheteur aurait avantagé les groupements d’entreprises dont cette entreprise est membre (TA de Paris, Société Colas Rail, 1er juin 2016, req. n° 1607080 ; voir aussi : TA de Nîmes, 19 février 2019, SAS Saur, req. n° 1900286).

Ainsi, un acheteur ne peut, sans méconnaître l’égal accès à la commande publique, exclure, par principe, la candidature d’une entreprise qui lui est liée.

Aux termes de cette décision, afin d’écarter la violation du principe d’impartialité, le Conseil d’État relève que les deux membres du conseil d’administration également administrateurs de la SODEMO n’ont participé ni aux débats ni aux votes ayant pour objet l’attribution du contrat de concession. En outre, le juge administratif a jugé que la demande de prolongation du délai de remise des offres par la SODEMO était objectivement justifiée par la nécessité d’assurer une information égale de tous les candidats.

Toutefois, les acheteurs publics doivent rester vigilants dès lors que la circonstance selon laquelle un candidat serait lié à un acheteur public reste un indice permettant de démontrer une violation du principe d’impartialité selon la jurisprudence.

Ainsi et afin de limiter le risque de violation d’un tel principe, il est recommandé aux acheteurs publics de :

  • mettre à l’écart une telle candidature lorsque cette décision apparaît nécessaire selon les circonstances ;
  • envisager le retrait de certains décideurs ayant vocation à participer aux débats ou aux votes ayant pour objet l’attribution du contrat de la commande publique en cause ;
  • garantir une information égale des candidats durant toute la durée de la procédure.

Walid HABIBI-ALAOUI, Avocat collaborateur

La résiliation d’une délégation de service public à l’épreuve des juridictions administratives

Les différends entre une autorité administrative et son cocontractant dans le cadre des contrats administratif connaissent une actualité récente avec la décision du Conseil d’Etat du 22 novembre 2019 (CE, 22 novembre 2019, Société Gom propreté, n° 417752, mentionné aux Tables).

L’année 2019 a également été l’occasion pour le Conseil d’Etat de réaffirmer sa jurisprudence en matière de résiliation pour faute à la suite d’un différend dans une affaire dont l’objet dépasse le seul cadre juridique des mesures de résiliation (CE, 6 mai 2019, Société CVT Loisirs, n°420070).

Ce différend, dont l’issue dépend aujourd’hui de la Cour administrative de Nantes qui s’est vue renvoyer l’affaire par la Haute Juridiction, concerne un contrat de délégation de service public relatif à l’exploitation de campings municipaux. Les stipulations de la concession offraient la possibilité au concessionnaire de déduire du montant de la redevance les annuités des emprunts qu’il avait contractés pour procéder à des investissements sur les équipements communaux. Un différend est né entre les deux parties sur les conditions et modalités de cette déduction qui avait déjà été opérée par le concessionnaire. Ce litige a abouti à la déchéance, sans aucune indemnité, du concessionnaire et ce, en dépit des investissements réalisés.

L’affaire a été portée, dans un premier temps, devant le Tribunal administratif de Nantes qui devait déterminer si la déduction opérée par le concessionnaire, sans l’accord de la Ville, constituait une faute d’une gravité suffisante pour fonder la mesure de résiliation.

Il appartient, en effet, au juge de vérifier que la mesure est justifiée par une faute d’une gravité suffisante (CE S., 26 novembre 1971, Société industrielle municipale et agricole des fertilisants humiques et de récupération (SIMA), n° 75710 ; CE, 4 mars 1991, Département de la Haute-Loire, n° 81446 ; CE, 12 mars 1999, Société anonyme Meribel 92, n° 176694,).

En application de ces jurisprudences, les juges de première instance ont estimé que la mesure de résiliation reposait sur un manquement qui « n’était pas d’une gravité suffisante pour fonder légalement la déchéance du concessionnaire » dès lors que les sommes en jeu étaient de 40 000 euros. Le concessionnaire a donc été indemnisé de la valeur non amortie de ses investissements (TA Nantes, 8 février 2017, Société CVT Loisirs, n°1408731).

Malgré le rejet de ses autres prétentions indemnitaires, le concessionnaire était donc, à l’issue de ce jugement, indemnisé de son principal chef de préjudice lié à la valeur non amortie de ses lourds investissements.

Toutefois, la Cour administrative d’appel de Nantes, saisie à son tour, a estimé que les griefs imputés au concessionnaire étaient d’une gravité suffisante pour justifier la résiliation pour faute du contrat. Selon la Cour, la déduction opérée était d’une gravité suffisante dès lors qu’elle résultait essentiellement de l’absence de production de divers documents par le concessionnaire. Ensuite, les juges d’appel ont écarté, sur le fondement des stipulations de la délégation de service public, toute forme d’indemnisation.

Partant, il est possible, selon la Cour administrative d’Appel de Nantes, de résilier pour faute une concession de dix années et dont le chiffre d’affaires avoisine un million d’euros pour un manquement contractuel d’ordre financier de 40 000 euros.

Au regard du contexte de cette affaire, le Conseil d’Etat a annulé l’arrêt de la Cour administrative d’appel en considérant que la déduction opérée par le concessionnaire n’était pas d’une gravité suffisante pour justifier une mesure de résiliation (CE, 6 mai 2019, Société CVT Loisirs, n°420070).

L’intérêt de cette décision repose surtout sur les éléments pris en considération par le Conseil d’Etat pour apprécier la gravité du manquement. Celui-ci s’est, en effet, référé au montant des investissements réalisés et à l’équilibre économique de la concession pour les mettre en balance avec le manquement du concessionnaire à ses obligations financières.

En d’autres termes, le Conseil d’Etat rappelle que la gravité d’un manquement contractuel doit s’apprécier par rapport au cadre contractuel global et, plus particulièrement, à l’équilibre économique du contrat.

On pourra, cependant, regretter la décision du Conseil d’Etat de renvoyer l’affaire devant la Cour administrative de Nantes en ne faisant pas usage de la possibilité, qu’il détient en vertu des dispositions du code de justice administrative, de régler l’affaire au fond.

Dans une telle affaire, qui perdurait à la date de la décision depuis neuf années, il aurait été souhaitable que le concessionnaire puisse bénéficier d’une indemnisation rapide de ses préjudices.

C’est, d’ailleurs, dans le cadre de la procédure de renvoi que cette affaire présente un second intérêt.

Alors que la décision du Conseil d’Etat laissait présager une indemnisation du concessionnaire en adéquation avec les investissements importants réalisés, le Rapporteur Public a conclu, une nouvelle fois, à l’infirmation du jugement en ce qui concerne l’évaluation des préjudices subis et, plus particulièrement, sur le montant des investissements non amortis.

Il était, cette fois ci, reproché au concessionnaire d’avoir réalisé certains investissements sans l’accord préalable de l’autorité concédante.

D’un point de vue purement juridique, il peut être souligné que les jurisprudences antérieures ne subordonnent pas l’indemnisation des investissements non amortis à l’accord préalable de l’autorité administrative (CAA Nancy, 10 juin 2013, Commune de Colmar, n°11NC01407). Au contraire, le concessionnaire peut programmer et financer des investissements de sa propre initiative (CAA Marseille, 26 juin 2017, Société Campéole, n°16MA01938).

Par ailleurs, il ressortait clairement des conclusions du Rapporteur Public devant le Conseil d’Etat que les investissements n’étaient pas contestés par l’autorité délégante.

En outre, il faisait peu de doute que de tels investissements ne pouvaient être réalisés sans une autorisation d’urbanisme.

Dans ces conditions, le concessionnaire a été contraint de présenter une note en délibéré où il était notamment produit l’accord formel de la Commune qui montrait la parfaite mauvaise foi de celle-ci.

Au regard des éléments produits, la Cour a ainsi eu l’occasion de faire une application, assez rare devant une Cour d’appel pour être soulignée, de la jurisprudence du Conseil d’Etat selon laquelle le juge « a toujours la faculté, dans l’intérêt d’une bonne justice, de rouvrir l’instruction et de soumettre au débat contradictoire les éléments contenus dans la note en délibéré » (CE, 30 Mai 2016, n° 385730).

En définitive, si l’intérêt juridique de cette affaire, pendante devant la Cour administrative d’appel de Nantes, est certain et multiple, il est clair que le contentieux de la résiliation peut s’avérer particulièrement long et périlleux pour le cocontractant écarté qui devra en supporter provisoirement la charge financière.

Bruno KERN, avocat associé du Cabinet Earth Avocats

 

Extrait d’article 

[COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL] L’affaire du camping municipal de l’Île d’Offard, à Saumur (Maine-et-Loire), vient de connaître un nouveau rebondissement après la décision de la cour administrative d’appel de Nantes de rouvrir l’instruction du dossier. [4.500 signes]

NANTES, 28 janvier 2020 (PressPepper) – L’affaire du camping municipal de l’Île d’Offard, à Saumur (Maine-et-Loire), vient de connaître un nouveau rebondissement après la décision de la cour administrative d’appel de Nantes de rouvrir l’instruction du dossier.

Ce type de décision – relativement rare devant la justice administrative – est pris quand de nouveaux éléments susceptibles d’influer sur la décision des juges sont produits par les protagonistes du dossier après l’audience.

En l’occurrence, l’avocat de Clément de Carvalho a produit des documents qui pourraient inciter la cour administrative d’appel de Nantes à revoir à la hausse l’indemnisation de l’ancien concessionnaire du camping.

Pour rappel, en février 2017, le tribunal administratif de Nantes avait octroyé à sa société CVT Loisirs près de 650.000 € de dédommagements : les juges avaient considéré que le motif retenu par le maire (LR) de l’époque Michel Apchin n’était pas suffisant pour justifier une telle résiliation de la délégation de service public (DSP).

LES CONCLUSIONS « UBUESQUES » DU RAPPORTEUR PUBLIC

Mais en février 2018, la cour administrative d’appel de Nantes avait annulé ce jugement, à la demande de la ville de Saumur, poussant l’ancien exploitant du camping à saisir le Conseil d’Etat.

La plus haute juridiction administrative française lui avait alors donné raison le 6 mai 2019 et avait renvoyé l’affaire à Nantes pour que la cour revoie sa copie.

Las, malgré cet arrêt du Conseil d’Etat, les conclusions du rapporteur public n’avaient pas été pour autant beaucoup plus favorables à Clément de Carvalho, lors de la dernière audience du 14 janvier 2020, pour son second passage devant la cour administrative d’appel de Nantes : le magistrat – dont les avis sont la plupart du temps suivis par les juges – avait préconisé cette fois-ci de limiter l’indemnisation de la seule société à 159.000 €.

Le rapporteur public estimait en effet que l’ancien concessionnaire du camping de l’île d’Offard ne prouvait pas avoir reçu l’autorisation de la ville de Saumur pour construire la piscine et le restaurant-bar de son camping, et ne pouvait donc être indemnisé à ce titre. Une conclusion « ubuesque », pour l’avocat de Clément de Carvalho… puisque son client avait obtenu un permis de construire auprès des services municipaux.

UN TROISIEME PROCES EN VUE DEVANT LA COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL DE NANTES

« CVT Loisirs avait parfaitement présenté les investissements qu’elle entendait réaliser pendant sa délégation », a répliqué Me Bruno Kern dans sa « note en délibéré » produite après l’audience du 14 janvier. « La ville, en acceptant son offre, a nécessairement accepté la réalisation de ces derniers. D’autant plus qu’elle n’a jamais présenté devant les juridictions la moindre correspondance dans laquelle elle s’opposait à ces investissements ! »

Selon lui, la société de Clément de Carvalho est donc parfaitement en droit de réclamer près de 500.000 € supplémentaires en remboursement de la piscine et du bar-restaurant qu’il a laissés, bien malgré lui, à son successeur. L’avocat a également réitéré son souhait de voir la ville de Saumur verser 200.000 € de plus pour les pertes de rémunération de son client ou encore 400.000 € pour la perte de bénéfices qu’il pouvait escompter.

Dans l’immédiat, la décision des juges nantais de rouvrir l’instruction du dossier va avoir pour conséquences de ne pas clore l’audience du 14 janvier 2020 par un arrêt, et d’en reprogrammer une nouvelle dans les prochains mois. Aucune date-butoir n’a toutefois été signifiée aux parties par la juridiction.

Ce litige va donc repasser de facto pour la cinquième fois devant la justice administrative, dont trois pour la seule cour administrative d’appel de Nantes, ce qui demeure exceptionnel.

LA CAISSE D’EPARGNE ATTEND L’ARRET

Les enjeux de l’arrêt final de la cour administrative d’appel de Nantes seront importants pour le contribuable saumurois mais aussi pour Clément de Carvalho.

« Cela fait dix ans qu’il vit avec la crainte de devoir rembourser des prêts pour des investissements dont il n’a jamais pu tirer profit et dont il n’a jamais pu être remboursé », souligne son avocat Me Bruno Kern.

Sa banque, la Caisse d’épargne, a ainsi d’ores et déjà demandé le remboursement intégral des sommes qu’il lui a empruntées : une assignation en ce sens a été faite devant le tribunal de commerce d’Angers. Les juges angevins attendent toutefois la décision de la cour administrative d’appel de Nantes pour prendre leur décision.

CVT Loisirs a d’ailleurs aussi demandé aux juges nantais de condamner la ville de Saumur à lui verser 92.000 € pour les seuls « intérêts de retard » que lui réclame sa banque./GF (PressPepper)

Préserver la confidentialité du mandat ad hoc et assurer le succès d’une levée de fonds d’une société en difficulté

Préserver la confidentialité du mandat ad hoc et assurer le succès d’une levée de fonds d’une société en difficulté

Lorsqu’une société connaît des tensions de trésorerie (lignes de crédit réduites), des difficultés économiques (retournement de marché), juridiques (rupture d’un contrat d’exclusivité), il existe plusieurs solutions de retournement.

Parmi celles qui sont confidentielles et efficaces en prévention, figurent le mandat ad hoc et la conciliation.

Le mandat ad hoc et la conciliation sont des procédures amiables qui sont couvertes par une obligation absolue de confidentialité, érigée par l’article 611-15 du code de commerce :

« Toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité. »

Autrefois secret professionnel dont la violation était sanctionnée pénalement, aujourd’hui une obligation de confidentialité qui permet de mener des discussions avec les créanciers (banquiers, fournisseurs, prestataires de services) et le cas échéant, futurs investisseurs susceptibles d’injecter de la « new money », tout en préservant la confidentialité.

Le respect de cette obligation est une clé du succès des discussions.

I. Champ de l’obligation de confidentialité

La confidentialité de la procédure amiable se traduit :

  • par l’absence de publicité de la décision rendue par le Président de la juridiction saisie (sauf demande d’homologation)
  • par l’obligation de confidentialité à laquelle sont tenues les personnes appelées à la procédure

a. Sur l’absence de publicité de la décision rendue par le Président du Tribunal

L’ouverture de la procédure amiable et la désignation du mandataire ad ou du conciliateur, ne font l’objet d’aucune mesure de publicité.

Cette absence de publicité se justifie par l’objectif poursuivi par le législateur : ne pas créer un sentiment de méfiance chez les partenaires du débiteur, qui pourraient être tentés de plus vouloir lui apporter leur concours.

b. Sur l’obligation de confidentialité à laquelle sont tenues les personnes appelées à la procédure

Personnes tenues à l’obligation de confidentialité

Les personnes tenues par l’obligation de confidentialité sont :

  • Le conciliateur, le mandataire ad hoc
  • Les créanciers, peu importe qu’ils aient accepté de participer à l’accord amiable
  • Les juges
  • Le ministère public

L’obligation de confidentialité qui pèse sur les personnes appelées à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc confère à cette procédure un avantage certain sur les procédures dites collectives lesquelles font toutes l’objet d’une mesure de publicité.

II. Les sanctions de la violation de l’obligation de confidentialité

a. Le terrain de la responsabilité civile

La Cour de cassation tend à assurer l’effectivité de la confidentialité des informations, laquelle, comme elle l’a affirmé, dans un arrêt de principe (CA Versailles 14 septembre 2017), ne serait pas assurée si ce texte ne conduisait pas à ériger en faute la divulgation, par des organes de presse, hormis dans l’hypothèse d’un débat d’intérêt général, des informations ainsi protégées.

Ainsi, la chambre commerciale admet le principe de la responsabilité civile des sociétés de presse, c’est-à-dire l’application de l’article 1382, devenu 1240, du code civil, sous la seule réserve du contrôle du caractère proportionné de la réparation (Com. 13 juin 2019). Mais le principe de la responsabilité civile s’étend aux parties liées à un mandat ad hoc ou à une procédure de conciliation, en ce compris les créanciers.

b. Les préjudices encourus en cas de violation de la confidentialité

CA Versailles, 1er avril 2010, RG n°09/08068 : « la confidentialité […] n’a de raison d’être que lorsque la procédure de conciliation a abouti, pour préserver le crédit du débiteur qui en bénéficie ; que dès lors que [la société] est en liquidation judiciaire, aucun préjudice ne peut résulter de la divulgation du rapport du conciliateur ».

A contrario, tant que la procédure de traitement amiable n’est pas en échec, la violation de l’obligation de confidentialité (la faute) rend par définition, réparables des préjudices tels que la restriction de l’accès au crédit (augmentation des garanties à fournir), la réduction de la trésorerie disponible, l’atteinte à l’image commerciale de l’entreprise faisant l’objet d’une procédure de conciliation ou d’un mandat ad hoc.

Remarque : Même si tout laisse à croire que la responsabilité du créancier pourrait être engagé, il n’existe pas à ce jour d’arrêts ayant retenu la responsabilité civile d’un créancier qui aurait divulgué publiquement le traitement amiable des difficultés d’une entreprise, qu’il s’agisse d’un mandat ad hoc ou d’une procédure de conciliation.

c. Cas particulier de contentieux en cours ou ultérieur

La Société peut également demander à ce que la mention de la procédure amiable ou toute pièce soit écartée des débats en cas de contentieux en cours ou ultérieur avec un créancier partie à la procédure.

Les tribunaux et la Cour de Cassation ont jugés à plusieurs reprises le défaut de respect de l’obligation de confidentialité du mandat ad hoc, et concluent aux rejet des pièces en faisant état (T.Com Orléans 21 juin 2012, n°2012007827 ; et Cass.com 22/09/2015, n°14-17.277).

Conclusion : dans le cadre de levées de fonds initiées avant ou en cours de procédure amiable, le respect de l’obligation de confidentialité est essentielle afin de ne pas compromettre le succès de la recherche d’ « argent frais » et la sauvegarde de l’entreprise.

Il faut savoir garder le secret…

Maité LAVRILLEUX-CARBONI

CE, 22 novembre 2019, Société Autocars Faure, n° 418460

On n’est jamais mieux noté que par soi-même.

C’est ce qu’ont dû penser les candidats à l’attribution d’un marché de transports publics non urbains de personnes passé par le Département de l’Isère, lorsqu’ils ont découvert les critères de jugement des offres prévus par les documents de la consultation.

Le Département de l’Isère avait en effet prévu que la notation d’un sous-critère destiné à apprécier la qualité du service rendu sur les lignes objet du marché ne résultait que de la fixation, par le candidat lui-même, d’une note de qualité qu’il devait s’attribuer afin d’indiquer le niveau de qualité du service qu’il s’estimait en mesure de garantir.

Selon une méthode de notation précisément définie par le département au travers des documents de la consultation, plus la note que le candidat s’auto-attribuait était élevée et plus la note obtenue à ce sous-critère en vue de l’attribution du marché était élevée.

En outre, les documents de la consultation prévoyaient que le candidat attributaire, qui ne respecterait pas lors de l’exécution du marché les engagements de qualité que la note était supposée traduire, pourrait se voir infliger des pénalités.

Cette méthode de notation, qui avait donc le mérite de responsabiliser les candidats, n’a pourtant pas convaincu le Conseil d’Etat.

Celui-ci rappelle en effet, au travers de cet arrêt du 22 novembre 2019, que le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de jugement des offres et qu’il n’est pas tenu de communiquer aux candidats une telle méthode de notation.

Toutefois, selon le Conseil d’Etat, la méthode de notation ne doit pas être susceptible de conduire à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre dans le cadre de l’appréciation d’un critère de jugement des offres. Ce dernier serait alors privé de sa portée.

C’est précisément ce que le Conseil d’Etat reproche à la méthode de notation imaginée par le Département de l’Isère. En laissant à chaque candidat le soin de fixer la note qu’il estime devoir lui être attribuée pour un sous-critère déterminé, sans vérifier le bien-fondé de cette note lors de l’analyse des offres, le département a défini une méthode de notation de nature à priver de portée ledit sous-critère.

Il n’est pas certain en effet qu’au travers de cette méthode de notation du sous-critère, la meilleure note soit attribuée à la meilleure offre au titre de ce sous-critère (et ce même si en l’espèce, le sous-critère portait bien sur le niveau d’engagement en matière de notation de la qualité du service rendu et non pas directement sur la qualité du service rendu).

Peu importe, selon le Conseil d’Etat, que cette méthode de notation ait été communiquée aux candidats dans l’avis d’appel à concurrence ou dans les documents de la consultation ou que la note du candidat attributaire serve de référence à l’application d’éventuelles pénalités lors de l’exécution du marché.

En revanche, la décision du Conseil d’Etat aurait été probablement différente si la méthode de notation avait prévu pour ce sous-critère l’analyse par le pouvoir adjudicateur des éléments fournis par chaque candidat afin de justifier la note qu’il s’auto-attribuait.

C’est bien l’efficience des critères et des sous-critères de jugement des offres que le Conseil d’Etat vérifie au travers de son analyse de la méthode de notation des offres définie par l’acheteur.

Thomas LAFFARGUE, avocat associé

QPC dans le cadre d’un contentieux portant sur l’implantation d’une antenne relais

Conseil d’Etat, 11 décembre 2019, n° 434741

Saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité dans le cadre d’un contentieux portant sur l’implantation d’une antenne relais, le Conseil d’Etat juge que l’impossibilité, pour l’administration, de retirer une décision autorisant, ou ne s’opposant pas à l’implantation d’une antenne relais, n’est pas contraire aux droits et libertés garantis par la Constitution.

Par un arrêté du 29 avril 2019, une commune a retiré l’arrêté de non-opposition à la déclaration préalable de travaux précédemment délivré à la société Orange en vue de l’implantation d’une installation de téléphonie mobile, ayant pour effet de faire opposition à la réalisation de ce projet.

La société Orange a alors contesté ce retrait en se fondant, notamment, sur les dispositions de l’article 222 de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (dite loi « ELAN »).

A cette occasion, la commune a soulevé une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la conformité de ces dispositions aux droits et libertés garantis par la Constitution.

C’est sur cette question, transmise par le juge des référés du tribunal administratif de Rennes, que le Conseil d’Etat s’est prononcé.

Pour rappel, l’article 222 de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 prévoit, à titre expérimental et jusqu’au 31 décembre 2022, que :

« Les décisions d’urbanisme autorisant ou ne s’opposant pas à l’implantation d’antennes de radiotéléphonie mobile avec leurs systèmes d’accroche et leurs locaux et installations techniques ne peuvent pas être retirées.

Cette disposition est applicable aux décisions d’urbanisme prises à compter du trentième jour suivant la publication de la présente loi.

Au plus tard le 30 juin 2022, le Gouvernement établit un bilan de cette expérimentation ».

Ainsi, à titre expérimental, les décisions de non-opposition à déclaration préalable concernant l’édification d’antennes de radiotéléphonie mobile, prises à compter du 25 décembre 2018, ne peuvent plus être retirées par l’administration.

Cette règle constitue une dérogation à l’article L. 424-5 du code de l’urbanisme qui permet le retrait des autorisations d’occupation du sol illégales dans un délai de trois mois à compter de leur édiction.

Le rapport du Sénat du 4 juillet 2018 (n°630) relatif au projet de loi ELAN précise que cette nouvelle dérogation est motivée par le fait qu’en pratique, les opérateurs de communications électroniques attendaient fréquemment l’expiration du délai de retrait de trois mois dont dispose l’administration avant d’entreprendre leurs travaux. Cette situation s’explique par le fait que les opérateurs voyaient fréquemment les services instructeurs retirer leurs autorisations sans motif valable à la suite de l’intervention d’associations de riverains.

Une telle dérogation devait donc permettre d’accélérer de trois mois les travaux de déploiement des installations de radiotéléphonie mobile.

En premier lieu, dans le cadre de sa défense, la commune soutenait que ces dispositions portaient atteinte au principe d’égalité devant la loi, garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789.

Le Conseil d’Etat rappelle dans un premier temps que le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit.

Il estime ensuite que les dispositions contestées ont été adoptées afin de tenir compte de l’intérêt général qui s’attache à la couverture rapide de l’ensemble du territoire par les réseaux de téléphonie mobile.

Ainsi, la différence de traitement, résultant des dispositions critiquées, entre les installateurs d’antennes de radiotéléphonie mobile et ceux d’autres équipements (tels que les parcs photovoltaïques et les éoliennes), est en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit et n’est, ainsi, pas contraire au principe d’égalité.

En second lieu¸ le Conseil d’Etat précise que ces dispositions, qui ne font pas obstacle au droit des personnes intéressées à exercer un recours juridictionnel contre les décisions relatives à l’implantation des antennes de radiotéléphonie mobile, ni à la possibilité pour le représentant de l’Etat d’exercer sur elles son contrôle de légalité, ne méconnaissent pas le droit au recours.

Sur ce point, il semble important d’ajouter que, contrairement à ce qui pourrait a priori être soutenu, l’interdiction, pour l’administration, de retirer une autorisation d’urbanisme, ne prive pas de tout intérêt l’exercice d’un recours contre cette autorisation.

En effet, le Conseil d’Etat a déjà considéré que même si le délai de retrait prévu par l’article L. 424-5 du code de l’urbanisme était expiré, cette circonstance n’avait pas pour effet d’empêcher le préfet d’exercer un recours gracieux contre l’autorisation, prorogeant ainsi le délai de recours contentieux (CE, 5 mai 2011, Ministre d’Etat, ministre de l’écologie, du développement durable, de la mer, en charge des technologies vertes et des négociations sur le climat c/ Bertaud, n° 336893).

Cette analyse semble transposable à l’exercice d’un recours gracieux à l’initiative de tiers contre l’autorisation d’urbanisme (CE, 20 novembre 2009, Pascal E. & Autres, n°326.236 ; CAA Marseille, 12 février 2010, SARL Le Château de Courtine, n° 09MA01651).

Ainsi, l’impossibilité de retirer une autorisation d’urbanisme ne prive pas de tout effet l’exercice d’un recours gracieux contre ladite autorisation, prorogeant ainsi le délai de recours contentieux.

Pour conclure, le Conseil d’Etat, après avoir démontré que l’impossibilité de retirer une décision autorisant ou ne s’opposant pas à l’implantation d’une antenne relais n’était pas contraire aux droits et libertés garantis par la Constitution, réfute le caractère sérieux de la question posée, et refuse de la renvoyer au Conseil Constitutionnel.

Clara Miloux – Avocate Collaboratrice

Earth Avocats recrute un collaborateur expérimenté pour l’activité aménagement et urbanisme

Earth Avocats

Dédié à l’accompagnement des projets publics, Earth Avocats soutient et sécurise les acteurs publics et privés, français ou étrangers, dans la conception, la réalisation et la gestion de leurs projets.

Constitué d’une équipe de 23 avocats, Earth Avocats apporte sa maîtrise du droit public des affaires aux personnes publiques et privées. Ses compétences portent sur les contrats et montages contractuels complexes, l’urbanisme, l’aménagement et la domanialité, les autorisations administratives, la régulation et la concurrence, le corporate, la fiscalité et le financement public.

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Pourquoi rejoindre Earth Avocats ?

Legal 500 2018

« Earth Avocats est une boutique dédiée au droit public rassemblant une vingtaine d’avocats. Le cabinet conseille des opérateurs et entités publics et privés. Il intervient dans de nombreux secteurs dont les domaines du transport, de l’énergie, de la santé et de la culture. Le champ d’expertises couvre notamment les contrats publics et les projets, les sujets réglementaires et englobe le contentieux. Le cabinet a récemment conseillé la Régie des transports métropolitains marseillais sur la mise en place d’une flotte de bus entièrement électrique, ainsi que RTE s’agissant de la construction de convertisseurs haute tension. Plusieurs hôpitaux, ainsi que SNCF Réseau, Eau de Paris et Grand Paris Aménagement sont clients. Yves-René Guillou qui est l’associé fondateur du cabinet, Thomas Laffargue et Florence David sont principalement recommandés. »

Le magazine Décideurs Magazine – Groupe Leaders League, dans son classement des meilleurs cabinets d’avocats distingue Earth Avocats en lui attribuant :

  • Le classement excellent : Maîtrise foncière (expropriation et préemption) – 2017 et 2018 ; Contrats administratifs et contentieux afférents – 2016, 2017 et 2018 ; Droit de la domanialité publique – 2016, 2017 et 2018 ; Contrats de PPP :  Structuration des contrats de partenariat / Conseil des sponsors – mid-cap – 2016, 2017, 2018.
  • Une forte notoriété : Collectivités territoriales et économie mixte – 2016, 2017 et 2018 ; Contentieux – 2016 ; Energie : régulation du marché – 2018. Conseil aux établissements de santé – Coopération hospitalières – 2018 ; Opérations de capital risque – 2018
  • Une pratique de qualité : Promotion immobilière (Vefa, Befa, montages d’opérations) – 2016, 2017, 2018 ; Conseil et contrat (marchés et travaux) – 2016, 2017, 2018 ; Immobilier, Construction et Urbanisme – 2016.
  • Une pratique réputée : Secteur régulé – 2016, 2017 et 2018 ; Urbanisme et aménagement – 2016, 2017, 2018 ; Secteurs régulés (conseil et contentieux) – 2016, 2017 ; Droit de l’Energie et des Energies renouvelables – 2016 ; Droit réglementaire – 2018 ; Opérations de capital, Joint-venture et Corporate – 2018 ; Responsabilité médicale et hospitalière – 2018 ; Santé électronique – 2015 et 2018 ; Santé et industries pharmaceutiques – 2018 ; Opérations jusqu’à 75 millions d’euros – 2017 ; Contentieux de la construction (dont assurance) – 2016, 2017, 2018.

 Le poste est à pourvoir le plus rapidement possible.

Merci d’adresser CV + lettre de motivation à r.ledieudeville@earthavocats.com

Publication des nouveaux seuils de marchés publics

Le 1er janvier 2020, les nouveaux seuils européens seront applicables. En effet, comme tous les deux ans, les différents seuils de publicité et de procédure sont réévalués par l’Union européenne.

La Commission européenne a publié, le 16 octobre dernier, les projets de seuils de procédure formalisée qui ont été confirmés par une publication au JOUE le 31 octobre 2019. Ces nouveaux seuils sont les suivants :

Ainsi, tous les seuils font l’objet d’une diminution et, partant, emporteront une augmentation du nombre de procédures formalisées.

A noter que pour les marchés à procédure adaptée, entre 90 000 € et les seuils de marchés européens, une publication au BOAMP ou au JAL est obligatoire. Au-dessus de ces seuils européens, c’est une publication au BOAMP ou au JOUE qui sera nécessaire.

Par ailleurs, en plus des simplifications administratives des procédures mises en place depuis quelques années (signature non obligatoire au dépôt de l’offre, pièces administratives à fournir seulement en cas d’attribution, acte d’engagement à fournir seulement par l’attributaire, DUME, banque de pièces administratives…), il s’emblerait que de nouvelles simplifications soient annoncées en 2020.

En effet, dans le cadre du projet « seuil et avance » et selon Laure Bédier, Directrice des affaires juridiques au sein du Ministère de l’Economie et de finances, une hausse du seuil permettant le recours aux marchés de gré à gré (passage de 25 000 € à 40 000 €) est également à l’étude, un décret est en préparation pour une application en 2020. Cette hausse met en avant différents avantages :

  • la possibilité, pour de nombreuses entités publiques, d’économiser du temps et de l’argent compte tenu de procédures moins lourdes pour de nombreux acteurs publics désireux de mettre en concurrence des prestataires pour leurs différents besoins ;
  • Pour les TPE / PME, un accès simplifié aux réponses aux appels d’offres simplifiés, moins contraignants administrativement. Un nombre important de TPE et de PME se privent de répondre aux différentes mises en concurrence, par crainte de perdre de l’argent au vu de l’investissement que cela peut représenter en cas de perte du marché.

Tant pour les entités publiques que pour les TPE / PME, il est parfois difficile, voire impossible, de consacrer un budget pour un juriste dans le cadre des rédactions / publications de marchés, ou pour un chargé de marché / commercial / business développer pour les TPE / PME.

Cependant, attention ! Il sera, bien évidemment toujours interdit pour l’acheteur public de fractionner ses achats en plusieurs marchés d’un montant inférieur à (25 000 € actuellement ou 40 000 € si le décret est publié) pour les attribuer directement et ainsi les soustraire aux obligations du code de la commande publique. Cette pratique est appelée « saucissonnage » et est strictement interdite.

Dans la continuité de l’évolution des seuils de marchés de gré à gré, le respect de l’obligation de transparence pour les marchés passés entre 25 000 et 40 000 € sera nécessaire et essentielle. Elle sera possible soit par la mise à disposition des données essentielles sur le profil d’acheteur, soit par la publication annuelle d’une liste de petits marchés passés. Concernant la transmission des données essentielles, le projet de décret maintient le seuil de 25 000 euros.

Un autre point peut être relevé, les marchés de gré à gré devraient faciliter la conclusion de marchés avec des entreprises dites de proximité. Toutefois, là encore, il conviendra d’être vigilant, dans la mesure où cet élément ne doit pas constituer un élément de choix pour l’acheteur.

Robin GAZANHES, Business developer / chargé des appels d’offres –     Cabinet Earth Avocats

Les conséquences d’une demande illégale de pièces complémentaires sur la légalité d’une déclaration préalable

Par un arrêt du 13 novembre 2019, le Conseil d’État clarifie la situation du pétitionnaire qui a fourni, à la demande de l’administration, une pièce non prévue dans la liste limitative de celles devant figurer au dossier.

Depuis la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant Évolution du Logement, de l’Aménagement et du Numérique dite loi « ELAN », le principe selon lequel le service instructeur ne peut exiger la production d’une pièce non prévue par le code de l’urbanisme a désormais une valeur législative.

En effet, l’article L. 423-1 du code de l’urbanisme dispose désormais que « le dossier joint à ces demandes et déclarations [autorisations d’urbanisme] ne peut comprendre que les pièces nécessaires à la vérification du respect du droit de l’Union européenne, des règles relatives à l’utilisation des sols et à l’implantation, à la destination, à la nature, à l’architecture, aux dimensions et à l’assainissement des constructions et à l’aménagement de leurs abords ainsi que des dispositions relatives à la salubrité ou à la sécurité publique ou relevant d’une autre législation dans les cas prévus au chapitre V du présent titre ».

Autrement dit, au titre de cet article et des articles réglementaires d’application, le contenu du dossier est limité à certaines pièces.

En outre, il est établi en droit que lors de l’instruction des demandes de permis et déclarations de travaux, si le dossier ne comprend pas les pièces exigées, l’administration est tenue de réclamer les pièces manquantes.

Dans ce cadre, il peut alors arriver que le pétitionnaire fournisse, à la demande de l’administration, des pièces non prévues au dossier.

Par son arrêt du 13 novembre dernier, le Conseil d’Etat est venu clarifier le traitement qu’il convient de réserver à de telles demandes.

En l’espèce, dans le cadre de l’instruction d’une demande de déclaration préalable de travaux en vue de la réfaction de son hangar, le maire de l’Ile d’Yeu a demandé au pétitionnaire la communication de pièces complémentaires comprenant, d’une part, une notice de présentation des matériaux utilisés et des modalités d’exécution des travaux et, d’autre part, un dossier d’évaluation des incidences du projet sur un site Natura 2000. Le 29 juin 2013, le pétitionnaire a transmis les pièces complémentaires demandées. Par un arrêté du 26 août 2013, le maire de l’Ile d’Yeu s’est opposé à la déclaration préalable de travaux déposée par le pétitionnaire.

Si par un jugement du 15 mars 2016, le tribunal administratif de Nantes a annulé cet arrêté, la cour administrative d’appel de Nantes a décidé d’annuler ce jugement et rejeté sa demande.

La haute juridiction a alors eu l’occasion de juger « que dans le cas où le pétitionnaire, en réponse à la demande de pièces complémentaires, a fourni une pièce qui a été indûment demandée car ne figurant pas sur la liste limitative des pièces prévue par les articles R. 431-36 et R. 431-16 du code de l’urbanisme, cette irrégularité n’est pas, par elle-même, de nature à entraîner l’illégalité de la décision de l’autorité administrative refusant de faire droit à la demande d’autorisation.

Toutefois, l’autorisation d’urbanisme n’ayant d’autre objet que d’autoriser la construction conforme aux plans et indications fournis par le pétitionnaire et l’autorité administrative n’ayant, par suite, pas à vérifier l’exactitude des déclarations du demandeur relatives à la consistance de son projet à moins qu’elles ne soient contredites par les autres éléments du dossier joint à la demande tels que limitativement définis par les articles précités, l’administration ne peut légalement refuser l’autorisation demandée en se fondant sur la consistance du projet au vu d’une pièce ne relevant pas de cette liste limitative ».

Autrement dit, le service instructeur ne saurait se fonder sur le contenu d’une pièce non exigible pour s’opposer au projet.

Il est rappelé qu’en tout état de cause, ni la demande de production, ni la production d’une pièce non exigible n’ont de conséquence sur la régularité de la décision dès lors que les services instructeurs n’en tiennent pas compte.

Cet arrêt récent doit toutefois être mis en perspective avec le décret n° 2019-481 du 21 mai 2019 qui précise qu’une demande de pièce complémentaire portant sur une pièce non listée par le code de l’urbanisme n’interrompt pas le délai d’instruction ; l’article R. 423-41 du code de l’urbanisme clarifie les conséquences d’une notification de pièces manquantes portant sur des pièces non explicitement prévues par le code de l’urbanisme en les alignant sur celles d’une notification tardive (adressée au-delà du délai légal d’un mois).

Le Conseil d’Etat souligne donc qu’une demande de pièces complémentaires illégale n’a pas nécessairement d’incidence sur la régularité de la décision dès lors qu’elle ne constitue pas le fondement de la décision de refus de délivrer l’autorisation de construire. En outre, la demande de pièce complémentaire non exigible pourrait également être dépourvue d’incidence sur les délais d’instruction dès lors que le pouvoir réglementaire semble offrir une nouvelle garantie aux demandeurs et déclarants : le pétitionnaire pourra se considérer, en l’absence de décision expresse, comme titulaire d’un permis tacite à l’expiration du délai d’instruction quel que soit le moment de la demande de pièces complémentaires illégale.

Le juge devrait ainsi avoir à se prononcer en ce sens prochainement.

CE, 13 novembre 2019, M.A c/ Commune de l’Ile d’Yeu, n° 419067

Aurore COCHET, Avocate – Pôle contentieux

Regards croisés sur l’effet relatif des transactions

A rebours de l’évolution jurisprudentielle amorcée par la Cour de cassation, le Conseil d’Etat a rappelé, le 21 octobre 2019, qu’un tiers ne peut se prévaloir d’une renonciation transactionnelle (CE, 21 octobre 2019, société Coopérative Métropolitaine d’Entreprise Générale (CMEG), req. n°420086).

Le principe de l’effet relatif des conventions est consacré de longue date aussi bien pour les contrats de droit privé, à l’article 1199 du Code civil, que pour les contrats administratifs, le juge administratif indiquant que « les tiers à un contrat administratif ne peuvent en principe se prévaloir des stipulations de ce contrat, à l’exception des clauses réglementaires » (CE, 11 juillet 2011, Mme Gilles, req. n°339409).

L’article 2051 du code civil, s’appliquant spécifiquement aux transactions, rappelle à cet égard que « la transaction faite par l’un des intéressés ne lie point les autres intéressés et ne peut être opposée par eux ».

Une application littérale de ce principe conduit à considérer qu’une transaction ne produit d’effet qu’entre les parties et ne pourrait créer d’obligation en faveur ou au détriment des tiers.

Toutefois, le juge judiciaire infléchit depuis plusieurs années sa jurisprudence sur ce point. Aux fins, suggèreraient certains commentateurs, d’éviter la multiplication des recours en favorisant le règlement amiable des différends (cité notamment dans les conclusions du rapporteur public M. Gilles Pellissiers, CE, 21 octobre 2019, société Coopérative Métropolitaine d’Entreprise Générale (CMEG), req. n°420086).

La Cour de cassation apporte, ainsi, une nuance au principe selon lequel une transaction ne lie point les autres intéressés et ne peut être opposée par eux, en considérant qu’il en est autrement lorsqu’une des parties à la transaction « renonce expressément à un droit dans cet acte » (Cass. Civ, 1ère, 25 février 2003, n° 01-00890).

Dans le cas d’espèce, la Haute juridiction relève que « l’intention des deux parties à ces protocoles, sans équivoque possible, était de mettre fin au litige concernant le paiement du prix des travaux exécutés afin que l’exécution du Marché soit reprise ». Partant, la clause de renonciation au recours pouvait être invoquée par des tiers à la transaction pour limiter le droit de recours du transigeant.

La présente décision était l’occasion pour le Conseil d’Etat de donner sa position sur un éventuel infléchissement de la portée de l’effet relatif des transactions.

Le Conseil d’Etat n’a pas souscrit à l’évolution jurisprudentielle de la Cour de cassation. Rappelant que « les tiers à un contrat administratif ne peuvent en principe se prévaloir des stipulations de ce contrat, à l’exception des clauses réglementaires », les juges du Palais-Royal appliquent strictement ce principe à la clause d’un avenant transactionnel aux termes de laquelle la société partie à la transaction avait renoncé à toute réclamation.

Ainsi, une entreprise partie à un marché public ayant conclu un avenant transactionnel avec l’Etat, maître de l’ouvrage, peut engager une action en responsabilité quasi-délictuelle dirigée contre un groupement de maître d’œuvre et le mandataire du maître d’ouvrage. Ces derniers ne pouvant pas se prévaloir de la clause de renonciation de l’avenant transactionnel.

Dans cette affaire, seule une transaction entre l’Etat et l’entreprise suffisait, a priori, à mettre fin au litige et à permettre de continuer l’exécution du marché. Aussi, l’entreprise n’avait aucun intérêt à se priver d’éventuels recours à l’encontre du maître d’œuvre ou du mandataire du maître d’ouvrage sur le fondement de le responsabilité délictuelle. Partant, cela aurait été faire une interprétation particulièrement extensive de l’intention des parties que de considérer que cette clause de renonciation valait également pour le maître d’œuvre ou le mandataire du maître d’ouvrage

Cette décision permet ainsi de préserver l’autonomie des obligations contractuelles d’un marché public et des différents recours en responsabilité pouvant être engagés dans ce cadre.

Autrement dit, seul un protocole d’accord transactionnel multipartite aurait conduit à une renonciation au recours de l’entreprise à l’encontre des autres acteurs du projet.

Une difficulté particulière se poserait dans l’hypothèse où une clause de renonciation serait invoquée par un tiers pour limiter le droit de recours de la personne publique partie à la transaction.

Le juge administratif pourrait, en effet, être amené à s’interroger sur (i) la compatibilité entre le principe d’interdiction des libéralités des personnes publiques et la renonciation de la personne publique à un droit envers un tiers n’ayant pas participé à la transaction et n’ayant pas apporté de concession en retour et sur (ii) les dispositions limitant les clauses de renonciation générales s’agissant des communes et de leurs groupements (art. L. 2131-10 du CGCT).

Alizée Gebre, Cabinet Earth Avocats