Obtenir le paiement du solde de son marché dans le cadre du référé-provision

La procédure d’établissement du décompte général et définitif, qui permet d’arrêter le solde du marché, constitue la phase ultime de l’exécution d’un marché public de travaux.

Il est rappelé que « l’ensemble des opérations auxquelles donne lieu l’exécution d’un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors du décompte définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties » (CE, 4 décembre 1987, n°56108, Commune de la Ricamarie ; CE, 27 janvier 2020, n°425168, société atelier d’architecture Begue Peyrichou Gerard & associes)

Pour autant, le Conseil d’Etat admet que l’unicité du décompte général et définitif « ne fait toutefois pas obstacle, eu égard notamment au caractère provisoire d’une mesure prononcée en référé, à ce qu’il soit ordonné au maître d’ouvrage de verser au titulaire d’un tel marché une provision au titre d’une obligation non sérieusement contestable lui incombant dans le cadre de l’exécution du marché, alors même que le décompte général et définitif n’aurait pas encore été établi » (CE, 3 décembre 2003, n°253748, société Bernard Travaux Polynésie).

Dans sa décision, rendue le 10 juin 2020, le Conseil d’Etat complète sa jurisprudence en précisant clairement que le référé-provision peut être utilisé pour obtenir le paiement du solde du marché, dans l’hypothèse où le maître de l’ouvrage s’abstient de notifier le décompte général dans les délais impartis (CE, 10 juin 2020, nos 425993 et 428251, Société Bonaud).

Le Conseil d’Etat rappelle, tout d’abord, qu’il résulte de l’article 13.4.2 du cahier des clauses administratives générales, dans sa version antérieure à l’arrêté du 3 mars 2014, « que lorsque le pouvoir adjudicateur, mis en demeure de notifier le décompte général, s’abstient d’y procéder dans le délai de trente jours qui lui est imparti, le titulaire du marché peut saisir le tribunal administratif d’une demande visant à obtenir le paiement des sommes qu’il estime lui être dues au titre du solde du marché ».

Le Conseil d’Etat indique ensuite que la saisine du Tribunal au sens des stipulations du cahier des clauses administratives générales peut s’opérer dans le cadre du référé-provision.

On précisera, néanmoins, que la saisine du juge des référés, dans le but d’obtenir une provision correspondant au solde du marché, devra, pour être recevable et non sérieusement contestable, être précédée d’une mise en demeure du maître d’ouvrage d’établir le décompte général (CAA Bordeaux, 2 octobre 2011, n° 11BX01572, Société Labasterre).

En outre, il convient de rappeler que la règle procédurale liée à l’obligation d’adresser une demande préalable indemnitaire aux personnes publiques avant toute saisine du juge s’applique à la procédure de référé-provision (CE, 23 septembre 2019, n°427923, Mme B).

Par ailleurs, il convient également d’évoquer l’arrêt rendu par la Cour administrative d’appel de Versailles qui vient apporter une précision utile à la mise en œuvre de la procédure de référé-provision tendant à obtenir le paiement du solde du marché (CAA Versailles, 8 juillet 2020, n° 19VE03392, Sté SPIE Industrie & Tertiaire).

Selon l’entreprise requérante, sa créance n’était pas sérieusement contestable dès lors qu’il existait un décompte général et définitif tacite en raison de l’inertie du maître d’ouvrage.

La Cour a toutefois estimé qu’un projet de décompte ne peut devenir un décompte général et définitif tacite si le projet a été adressé à une personne physique n’ayant pas reçu de délégation pour signer un tel acte.

La Cour en déduit qu’en l’absence de décompte général et définitif tacite la créance dont se prévaut la société requérante ne présente pas le caractère d’une obligation non sérieusement contestable.

En revanche, la Cour apporte une précision, qui pourrait s’avérer utile pour les entreprises, en indiquant que « la société SPIE INDUSTRIE & TERTIAIRE aurait pu faire naître un décompte général et définitif tacite en adressant ses projets aux personnes compétentes pour signer un décompte telles que désignées par les arrêtés de délégation ou, à tout le moins, au directeur général de l’AP-HP ».

Par cette précision, la Cour administrative d’appel de Versailles incite les entreprises à se prémunir de l’incompétence éventuelle de leur interlocuteur en adressant leur projet de décompte à la personne située à la tête de l’exécutif du maître d’ouvrage. En observant cette précaution, le titulaire pourra faire naître, le cas échéant, un décompte tacite caractérisant une obligation non sérieusement contestable et ainsi bénéficier du recours à un référé provision afin de percevoir une partie des sommes demandée au titre du décompte.

Elwin Bauchart, Avocat collaborateur

L’articulation entre le recours contre un permis modificatif et le délai de validité du permis de construire initial – CE, 19 juin 2020, n°434671, 434899

Par un arrêt en date du 19 juin 2020, mentionné au Lebon, le Conseil d’État a jugé que le recours contre un permis modificatif suspend le délai de validité du permis initial jusqu’à l’intervention d’une décision juridictionnelle irrévocable.

En l’espèce, était en cause un permis de construire portant sur la réalisation d’une maison individuelle sur une parcelle située sur la commune de Saint-Didier-au-Mont-d’Or délivré en 2014. Mme E, propriétaire d’une parcelle voisine a formé un premier recours contre le permis de construire qui a été rejeté par le Tribunal administratif de Lyon.

Puis, en 2017, le maire de Saint-Didier-au-Mont-d’Or a délivré sur ce même projet un permis de construire modificatif. Mme E a alors décidé d’attaquer, par un second recours, ce permis modificatif, qui a été annulé par le Tribunal.

A la suite de la déclaration d’ouverture de chantier déposée afin de réaliser le projet tel qu’autorisé par le permis de construire initial, Mme E a demandé au maire, d’une part, de constater la caducité de ce permis et, d’autre part, de dresser un procès-verbal d’infraction et prendre un arrêté interruptif de travaux.

Si la commune a décidé de rejeter ces demandes, le Tribunal a quant à lui fait droit aux sollicitations de Mme E.

C’est dans ce contexte que le Conseil d’État a estimé, par la combinaison des articles R. 424-17 et R. 424-19 du code de l’urbanisme que « si la délivrance d’un permis de construire modificatif n’a pas pour effet de faire courir à nouveau le délai de validité du permis de construire initial, le recours contentieux formé par un tiers à l’encontre de ce permis modificatif suspend ce délai jusqu’à l’intervention d’une décision juridictionnelle irrévocable ».

La Haute juridiction considère donc que le juge des référés a commis une erreur de droit dans la mesure où le recours formé par Mme E contre le permis modificatif avait suspendu le délai de validité du permis de construire initial.

Cet arrêt présente un intérêt particulier en ce qu’il met en exergue l’incidence que peut avoir un recours contre un permis modificatif sur le délai de recours contre un permis initial dans une matière pourtant caractérisée par l’absence d’incidence d’un permis sur l’autre. En effet, il convient de rappeler que tant le refus de délivrer un permis modificatif, que le recours contre ce refus, ou encore la délivrance même d’un permis modificatif sont sans incidence sur le délai de validité du permis initial.

Les juges du Palais Royal ont ainsi voulu clarifier, par un considérant clair et concis, l’articulation entre un recours contre le permis modificatif et le délai de validité du permis initial : le premier suspendant le second jusqu’à l’intervention d’une décision juridictionnelle irrévocable.

Intérêt à agir et notion d’extension de l’urbanisation – Conseil d’Etat, 3 avril 2020, n° 419139

Trois permis de construire délivrés sur l’Ile de Batz ont donné l’occasion au Conseil d’Etat, après avoir tranché la délicate question de l’intérêt à agir du requérant, de préciser l’application des dispositions de la loi Littoral sur la notion d’extension de l’urbanisation

Les précisions sur la nature de l’atteinte pouvant justifier un intérêt donnant qualité pour agir

Le maire de l’Ile de Batz avait accordé deux permis de construire relatifs à une construction nouvelle, ainsi qu’un permis autorisant la réalisation d’une extension d’une construction existante.

Le propriétaire de terrains non construits et non exploités dans le voisinage avait attaqué lesdits permis, mais la juridiction d’appel, contrairement au juge de première instance, avait dénié son intérêt à agir en se fondant sur l’absence de construction existante sur ses terrains.

A titre liminaire, il convient de rappeler que l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme définit strictement l’intérêt à agir, en prévoyant que celui qui entend contester une autorisation d’urbanisme doit établir que la construction projetée est de nature à affecter directement les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance du bien qu’il détient ou occupe.

Saisi une première fois du litige en 2017, le Conseil d’Etat avait annulé pour erreur de droit les arrêts de la cour administrative d’appel en retenant que cet intérêt ne pouvait pas être écarté sans rechercher si, au vu des éléments versés au dossier, les constructions projetées étaient de nature à porter une atteinte directe aux conditions de jouissance de son bien, quand bien même celui-ci serait nu de toute construction.

La Haute juridiction avait alors déjà, à cette occasion, apporté une précision importante en retenant que le propriétaire d’un terrain non construit peut avoir un intérêt à agir contre un permis de construire (CE, 2 avril 2017, n° 393801).

Jugeant sur renvoi, la cour administrative d’appel de Nantes avait repris ce considérant de principe, tout en confirmant le défaut d’intérêt à agir du requérant qui se prévalait alors de sa volonté d’assurer la protection d’un secteur naturel d’exception protégé dans lequel il était propriétaire.

Saisi en seconde cassation des arrêts de la cour administrative d’appel de Nantes, le Conseil d’Etat devait trancher une délicate question.

La cour pouvait-elle, par principe, considérer que la méconnaissance des conditions de jouissance d’un bien en raison de considérations environnementales était insusceptible de caractériser l’intérêt à agir au sens de l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme ?

Selon le rapporteur public, l’intérêt environnemental ne devait pas être exclu en matière de recours contre un permis de construire, précisément parce que le législateur a assigné aux documents d’urbanisme des objectifs environnementaux tels que la protection des espaces naturels ou la limitation de l’utilisation de l’espace.

Cela ne signifie pas pour autant qu’un tel intérêt pourrait caractériser, par principe, l’intérêt à agir d’un requérant pour contester une autorisation d’urbanisme.

La charge de la preuve pèse en effet sur le requérant, à qui il appartient de démontrer, en pratique, que le projet qu’il attaque est de nature à affecter directement les conditions de jouissance de son bien, au regard de l’intérêt environnemental évoqué.

En l’espèce, le demandeur démontrait que les constructions en cause étaient de nature à porter atteinte aux conditions de jouissance de son bien en ce qu’elles altéraient la qualité d’un site aux caractéristiques particulières, essentiellement naturel et identifié comme un espace remarquable.

Le Conseil d’Etat a alors retenu que le requérant se prévalait d’un intérêt lui donnant qualité pour contester les permis litigieux.

Dès lors, le propriétaire d’un terrain, construit ou non, qui « ne se borne pas à invoquer de façon générale la qualité environnementale du site » mais démontre concrètement l’existence d’une atteinte à la qualité environnementale d’un site dont les particularités font l’objet d’une qualification spéciale, peut disposer d’un intérêt à agir contre une autorisation d’urbanisme.

La notion d’agrandissement d’une construction à l’aune de la loi Littoral

Le second apport de cette affaire est tout aussi intéressant, puisque c’est sur ce point que la décision a été mentionnée aux tables du recueil Lebon.

Les communes soumises à la loi Littoral font l’objet de règles d’urbanisme particulières afin de lutter contre la multiplication des constructions le long du domaine côtier.

Parmi ces règles, figure celle encadrant l’extension de l’urbanisation aux seules zones déjà situées en continuité d’une agglomération ou d’un village existant (article L. 121-8 du code de l’urbanisme).

En l’espèce, le projet concerné avait vocation à autoriser la réalisation d’une extension de 42 m2 d’une construction existante à usage d’habitation disposant initialement d’une surface de 105 m2.

A la question de savoir si l’agrandissement d’une construction pouvait être, par elle-même, une extension de l’urbanisation au sens des dispositions précitées, le Conseil d’Etat a tranché par la négative :

« Si, en adoptant ces dispositions [aujourd’hui codifiées à l’article L. 121-8 du code de l’urbanisme], le législateur a entendu interdire en principe toute opération de construction isolée dans les communes du littoral, le simple agrandissement d’une construction existante ne peut être regardé comme une extension de l’urbanisation au sens de ces dispositions ».

A ce titre, il est rappelé que le lexique national d’urbanisme définit l’extension comme un « agrandissement de la construction existante présentant des dimensions inférieures à celle-ci ».

En retenant dans sa décision le terme « d’agrandissement » et non « d’extension », le Conseil d’Etat a-t-il voulu ouvrir une porte conséquente en permettant à tous les projets d’agrandissement, peu important leurs dimensions, d’échapper à la qualification d’extension de l’urbanisation ?

Cette interprétation est toutefois loin d’être acquise, notamment puisque c’est précisément au regard des dimensions du projet en cause que les juges du Palais Royal ont écarté la qualification d’extension de l’urbanisation revendiquée par le requérant.

Il n’est pas à douter que de prochains projets permettront au juge administratif de préciser cette position.

Clara Miloux – Avocate

Précisions sur l’encadrement des contrats de mise à disposition de logiciel à titre gratuit au regard des règles de la commande publique

La mise à disposition de logiciel à titre gratuit envers les personnes publiques, par des opérateurs économiques du secteur, s’est particulièrement développée ces dernières années.

En effet, cette pratique permet aux opérateurs de pénétrer de nouveaux marchés mais également à la personne publique, lors de coopération entre personnes publiques, de faire bénéficier ses partenaires d’une solution informatique développée initialement pour ses propres besoins.

Une décision de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE), en date du 28 mai 2020, constitue une occasion de revenir sur ces contrats de mise à disposition de logiciel à titre gratuit et, en particulier, sur le risque d’une requalification en marché public soumis aux dispositions du code de la commande publique (CJUE, 28 mai 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) mbH, aff. C‑796/18)

(i) Pour rappel, l’article L. 1111-1 du code de la commande publique dispose qu’« un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent ».

Ainsi, lorsque le critère de l’onérosité du marché n’est pas caractérisé – à savoir lorsqu’ une prestation est fournie à titre gratuit et sans contrepartie équivalente à un prix – le contrat échappe à la qualification de marché public et, partant, aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Dès lors que les opérateurs peuvent bénéficier d’un intérêt économique à la conclusion de contrats de mise à disposition de logiciel à titre gratuit, se pose la question de la détermination d’une éventuelle contrepartie au sens de l’article L. 1111-1 du code de la commande publique.

Cette problématique a fait l’objet d’une question ministérielle relevant, en substance, que malgré la mise à disposition à titre gratuit du logiciel à l’Etat, l’opérateur économique retirait un intérêt économique dès lors que le logiciel lui permettait de bénéficier de davantage de retours des usagers afin d’améliorer son logiciel et imposer ses techniques. La contrepartie identifiée étant ainsi de développer l’habitude de l’usage aux services de l’opérateur économique (Q. Senat. n°00604 : JO Sénat 20 juillet 2017, p. 2325).

A titre général, la réponse ministérielle a écarté le risque d’une requalification en marché public au motif que cet avantage indirect « n’est pas de nature, à lui seul, en l’absence d’abandon de créance par la personne publique ou d’octroi d’un droit d’exploitation, à caractériser l’onérosité d’une telle convention » (Rep. Min. n°604 : JO Sénat 10 mai 2018, p.2263).

Dans ce contexte, la décision de la CJUE, portant sur un contrat de mise à disposition d’un logiciel à titre gratuit dans le cadre d’une coopération public-public, développe cette analyse en lui apportant les nuances nécessaires[1].

En l’espèce, le Land de Berlin avait conclu avec la Ville de Cologne deux conventions prévoyant respectivement, la mise à disposition gratuite au bénéfice de cette ville, d’un logiciel de gestion des interventions des pompiers et une coopération en vue de développer ledit logiciel.

Dans le cadre d’une appréciation globale de l’ensemble contractuel liant les Parties, la CJUE retient le caractère synallagmatique de cet ensemble contractuel et par conséquent, l’existence d’une contrepartie pour chacune d’elles.

En effet, si la Ville de Cologne retire évidemment un intérêt financier à la conclusion du contrat en disposant d’un logiciel gratuitement, la Cour constate en analysant précisément les termes du contrat que le Land de Berlin en retire également un « intérêt financier évident ». L’intérêt financier étant la possibilité pour le Land de Berlin de bénéficier gratuitement des développements du logiciel à l’initiative de la Ville de Cologne. En outre, en cas de manquement à leurs obligations, il est prévu que les parties pourront résilier le contrat et, même, agir en justice pour pouvoir effectivement bénéficier des développements du logiciel réalisés.

Aussi, les parties devront être vigilantes sur les termes de ce type de contrat et, particulièrement, concernant l’ensemble de ces conditions, y compris potestatives.

(ii) Par ailleurs, la CJUE rappelle que, aussi bien dans le cadre d’un marché public classique que d’une coopération public-public, un contrat ne doit pas avoir pour effet de placer une entreprise dans une position privilégiée par rapport à ses concurrents.

Au cas d’espèce, le Land de Berlin avait acquis auprès d’une société informatique, le logiciel, avant de d’en faire bénéficier la Ville de Cologne dans le cadre de leur coopération.

La Cour relève, à cet égard, que l’adaptation de ce logiciel constitue un processus très complexe dont la valeur économique est nettement plus importante que celle correspondant à l’acquisition initiale du logiciel de base.

En d’autres termes, l’intérêt économique de la société informatique ne se situerait pas dans l’acquisition ou la vente du logiciel de base mais bien en aval, au stade de l’adaptation et de la maintenance du logiciel.

Or, dans la mesure où la société informatique a conçu le logiciel, elle pourrait être avantagée par rapport à d’autres société pour la passation des marchés d’adaptation et de maintenance du logiciel, ce qui pourrait être constitutif d’un manquement aux principes de la commande publique. En particulier, le requérant indique que l’accès au code source du logiciel et aux informations concernant développement du code source est nécessaire pour pouvoir effectuer ces opérations.

Au regard de ces éléments, la Cour considère que, dans le cadre de la passation de ces marchés, les pouvoirs adjudicateurs doivent communiquer ce code source aux candidats et soumissionnaires potentiels et que l’accès à ce seul code source suffit à garantir que les opérateurs économiques intéressés par la passation du marché concerné soient traités d’une manière transparente, égalitaire et non discriminatoire.

Aussi, en tout hypothèse, il conviendra de limiter la durée des contrats de mise à disposition de logiciel à titre gratuit pour ne pas risquer de placer une entreprise privée en situation privilégiée et de prévoir a minima que les codes sources du logiciel soient transmis au pouvoir adjudicateur lorsque ces logiciels nécessitent la passation de marché pour l’adaptation et la maintenance du logiciel.

[1] Bien que les coopérations public-public soient exclues du champ d’application des règles de passation des marchés publics, l’analyse faite par la CJUE du critère de l’onérosité des marchés publics reste pertinente pour les contrats classiques de mise à disposition d’un logiciel entre un opérateur économique et un pouvoir adjudicateur, ou entre pouvoirs adjudicateurs hors coopération

Adaptation des modalités de paiement des acomptes d’IS et de CVAE : communiqué de presse du Ministre de l’Action et des Comptes publics du 29 mai 2020

Par un communiqué de presse en date du 29 mai 2020, le Ministre chargé du Budget assouplit les modalités de paiement des acomptes d’impôt sur les sociétés (IS) et de contribution sur la valeur ajoutée (CVAE) dans le contexte de reprise progressive de l’activité. (Cf. tableau récapitulatif ci-dessus).

Quand le COVID-19 bouleverse toute la chaine de valeur du sport

Le secteur du sport dans sa globalité subit lui aussi une crise sans précédent en relation avec l’épidémie de coronavirus.

L’avalanche des reports ou annulation des manifestations sportives est l’illustration même que l’épidémie n’épargne personne pas même un secteur habitué à un taux de croissance annuel supérieur à la croissance de l’économie dans son ensemble.

A l’heure de la distanciation sanitaire, les conséquences économiques, juridiques et sociales sont incommensurables, notamment, en France « avec près de 20 milliards d’euros de pertes estimées, le secteur du sport, dont le lien social est l’ADN, est touché en plein cœur par la crise sanitaire »[1].

Ce lourd bilan est la conséquence de nombreuses remises en cause, renégociations, suspensions de contrats commerciaux sponsoring et droits TV, de l’absence totale de recette de billetterie et de ressources en Match Day, revenus qui sont le nerf de la guerre de toute l’industrie du sport.

A titre d’illustration, le montant total du sponsoring au niveau mondial passera de 46.1 milliards de dollars USD en 2019 à 28.9 milliards de dollars en 2020, soit une baisse de 37 %[2].

Les sponsors seront amenés probablement à revoir leur priorité et privilégier leur entreprise et la sauvegarde des emplois puisque presque aucune contrepartie n’est garantie aux partenaires depuis plus de deux mois.

Gel des paiements, puis négociations (afin de ne payer que les matchs déjà diffusés) et enfin résiliation des contrats pour certains diffuseurs si les championnats 2019-2020 ne reprenaient pas, la ligue de football professionnelle et ses clubs ont dû faire face à de multiples remous au regard des droits TV. Altice, maison mère de RMC, entend, quant à elle, « récupérer » l’argent versée auprès de l’UEFA suite à l’arrêt de la Champions League[3].

L’heure du bilan approche, l’avenir est incertain, cependant certaines mesures et actions peuvent, d’ores et déjà, être mises en œuvre afin de circonscrire les conséquences d’une telle crise dans le secteur du sport. En effet, des mesures gouvernementales exceptionnelles ont été mises en place pour contenir l’impact de la crise sur l’industrie du sport (I).

L’approche contractuelle est aussi à considérer. Une rédaction efficiente de certaines clauses contractuelles permettrait aussi de limiter l’impact de la crise du COVID et prévenir les conséquences de futures éventuelles pandémies (II).

I. Le Comité interministériel du tourisme et de l’évènementiel sportif (« CIT ») organisé par le Premier Ministre le 14 mai 2020 entre le gouvernement et les professionnels du secteur a prononcé des mesures de soutien spécifiques en faveur de l’industrie du tourisme et de l’évènementiel sportif dont les plus notables sont les suivantes[4]:

  • Le droit à l’activité partielle pour les entreprises, les clubs et associations sportives (à partir d’un salarié) sera prolongé dans mêmes conditions qu’actuellement jusqu’à la fin du mois de septembre 2020. Au-delà, il restera ouvert selon des modalités aménagées [5];
  • L’exonération totale de cotisations sociales de mars à juin 2020 pour les TPE et PME les plus touchées pour un montant estimé à 2.2 milliards d’euros ;
  • L’accès au fonds de solidarité mis en place par le Gouvernement sera élargi à compter du mois juin et jusqu’à la fin de l’année 2020 aux structures comptant jusqu’à 20 salariés et 2 millions € de chiffre d’affaires. Par ailleurs, le plafond des subventions sera porté de 5 000 € à 10 000 € dès le mois de juin 2020 ;
  • Les loyers et redevances d’occupation du domaine public dus au bailleurs nationaux (Etat et opérateurs) seront annulés pour les TPE et PME du secteur du tourisme et de l’évènementiel sportif pour la période de la fermeture administrative.

En outre, le Ministère des Sports s’est engagé lors de ce même CIT à :

  • « sensibiliser les collectivités territoriales à réduire les loyers et redevances d’occupation du domaine public pour les équipements sportifs au titre d’une jouissance réduite» pour faire écho à l’annulation des loyers et redevances d’occupation du domaine public de l’Etat pour les TPE et PME décrite ci-avant ;
  • « revoir à la hausse les plafonds de soutien financier autorisés aux clubs par les collectivités locales ».

Aux termes de l’ordonnance du 25 mars 2020 [6], l’Etat prévoyait déjà la suspension, durant la période courant du 12 mars 2020 au 23 juillet 2020 inclus, du paiement des redevances dues pour l’occupation ou l’utilisation du domaine public à condition de prouver que « les conditions d’exploitation de l’activité de l’exploitant sont dégradées dans des proportions manifestement excessives au regard de sa situation financière ».

L’ordonnance précise qu’à la fin de la suspension les parties doivent se rapprocher pour déterminer par voie d’avenant les « modifications du contrat apparues nécessaires ».

 « Cette disposition serait applicable aux contrats de la commande publique, comme les contrats de mobilier urbain, qui ne peuvent bénéficier des autres dispositions de l’ordonnance en l’absence de suspension de leur exécution, ainsi qu’aux pures conventions domaniales, qui sont des contrats publics par détermination de la loi (article L. 2331-1 du code général de la propriété des personnes publiques) mais ne peuvent bénéficier ni des dispositions applicables aux marchés ou aux concessions ni de la théorie de l’imprévision qui, en l’état de la jurisprudence administrative, n’est susceptible d’être invoquée que dans le cadre de la prise en charge de missions de service public, de la gestion d’un service public ou de l’exécution de mesures prises dans un but d’intérêt général » [7] .

Les mesures prises lors du CIT vont encore plus loin puisque les redevances et loyers dus aux bailleurs nationaux ne sont pas simplement suspendus mais annulés pour les TPE et PME du secteur du tourisme et du sport.

Le Ministère des Sports a également rappelé des mesures spécifiques au sport annoncées antérieurement :

  • Le ministère des Sports maintient ses subventions aux organisateurs de Grands Evénements Sportifs Internationaux annulés ou reportés ;
  • La possibilité pour les organisateurs privés de compétitions sportives de proposer des avoirs en lieu et place du remboursement de billets ou d’abonnements pour des événements sportifs annulés entre le 12 mars et le 15 septembre 2020 [8] ;
  • Les salles de sport bénéficient de la même autorisation en cas de demande de résiliation de contrat ;
  • Le versement accéléré des subventions publiques par l’Agence Nationale du Sport aux associations sportives.

Par ailleurs, le monde sportif bénéficie des mesures de soutien économique de droit commun proposées à tous les secteurs en France.

Si les garanties financières et les mesures gouvernementales sont considérables et nécessaires pour endiguer les effets d’une telle crise dans le secteur du sport[9], il n’en demeure pas moins que de nombreuses mesures semblent inadaptées à certains clubs sportifs évoluant dans les championnats professionnels français ou amateurs. En effet, pour certains clubs, la prise en charge, par exemple, des salaires des sportifs professionnels est limitée. Une des pistes de réflexion sur la restructuration des clubs serait aussi de revoir les clauses relatives au contrat des joueurs (notamment de football) et à leur activité/productivité réelle.

II. Sans entrer dans le débat de la Force Majeure (fondement sur lequel la majorité des diffuseurs ont justifié le gel des paiements aux ayants droits), ni celui de l’imprévision (moins efficace en raison de l’obligation de poursuivre l’exécution du contrat le temps de la procédure de révision), la manière dont un contrat est rédigé peut avoir des conséquences pécuniaires substantielles.

Le club de football des Girondins de Bordeaux s’est vu suspendre pour le mois d’avril son contrat avec son sponsor principal Bistrot Régent dès lors que le contrat prévoyait la possibilité de suspendre le contrat en cas d’intoxication dans un des restaurants du sponsor, en cas de crise sanitaire avérée voire une résiliation si le chiffre d’affaires de Bistrot Régent baisse d’au moins 20% pendant 3 mois d’affilé[10].

En l’espèce, la rédaction et la prévision d’une crise sanitaire est claire et n’est susceptible d’aucune interprétation. Lors de la négociation et la rédaction des contrats, il sera donc primordial d’anticiper ce type de situation et ses éventuelles conséquences.

La prévision d’une crise sanitaire sur le terrain contractuel n’est pas aussi explicite dans d’autres cas. En effet, sur un tout autre terrain mais qui fait grand bruit durant cette crise, les contrats d’assurance ont créé une agitation dans l’univers du sport. Les organisateurs d’évènements sportifs ont été confrontés à l’annulation, le report ou l’abandon de compétition alors qu’ils avaient déjà engagés des frais pour la préparation et la mise en place de l’évènement. S’il est commun que les organisateurs d’évènements souscrivent à des assurances annulation ayant pour effet de couvrir les frais non récupérables et engagés en cas d’annulation ou de report d’un évènement, la couverture concerne traditionnellement les conditions climatiques pour les évènements en plein air, l’indisponibilité d’un sportif phare, attentat ou menace d’attentat (depuis 2015) ou encore des retraits d’autorisation administrative.

Le cœur du débat -et qui révèle encore une fois l’importance des détails- réside dans le fait que la plupart des contrats excluaient les annulations dans le cadre d’une pandémie à l’exception de Wimbledon qui tire son épingle du jeu (une garantie de 110 millions d’euros est évoquée pour Wimbledon)[11].

Un autre type d’assurance est en plein cœur de l’actualité : la prise en charge des pertes d’exploitation sans dommage. Il est admis que les assurés professionnels souscrivent à des garanties dites pertes d’exploitation. A ce titre, l’assuré est indemnisé en raison d’une interruption d’activité consécutive à la survenance d’un dommage prévue dans la police d’assurance (ex : incendie). Or, à ce jour, une épidémie n’est pas considérée comme un dommage.

Pourtant, certaines compagnies d’assurance ont mis sur le marché des garanties pertes d’exploitation sans dommage en vue de couvrir des fermetures administratives d’un établissement (dans l’esprit de l’assureur ce type d’assurance était prévue en cas de non-respect des mesures d’hygiène). C’est sur ce terrain que le juge des référés a considéré qu’un restaurateur parisien devait être indemnisé et qu’il « incombait à l’assureur d’exclure conventionnellement ce risque [pandémie]. Or ce risque pandémique n’est pas exclu du contrat signé entre les parties »[12]. Bien que cette décision demeure provisoire (l’assureur ayant fait appel) et que l’assurance pour perte d’exploitation sans dommage est assez rare, cette décision pourrait bien ouvrir la porte à d’autre décisions dans la même veine dans le secteur du sport lorsque de telles garanties sont prévues.

La clarté et la précision dans la rédaction d’un contrat alliés à la connaissance de l’environnement global du sport est indéniablement un facteur limitant les risques et permettant de faire face à des situations inédites.

En ce qui concerne les contrats pour les équipements sportifs ou lieux d’exploitation dont l’équilibre est assis sur la fréquentation, il conviendra d’adapter certaines clauses de ces contrats en prenant en compte la situation inédite à laquelle les parties sont confrontées afin de ne pas mettre en péril aussi bien l’exploitant que les futurs usagers.

Le sport et l’entertainment demeurent une matière difficilement prédictible et en perpétuel mouvement, l’approche rédactionnelle des contrats devra nécessairement évoluer pour prendre en compte un nouvel environnement qui affecterait l’ensemble des acteurs impliqués sur la chaine de valeur du sport business.

Noura Maylin, Avocate of counsel

[1] Ministère des Sports.

[2] Etude Two Circles.

[3] Droits TV Coupes d’Europe : « Je compte récupérer de l’argent très rapidement » (Patrick Drahi, Altice), News Tank Football, 22 mai 2020.

[4] https://www.economie.gouv.fr/covid19-soutien-entreprises/lancement-plan-tourisme-evenementiel-sportif-culturel#

[5] Décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 relatif à l’activité partielle.

[6] Article 6 de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de COVID 19, modifié par l’article 20 de l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020.

[7] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l’épidémie de covid-19.

[8] Ordonnance n° 2020-538 du 7 mai 2020 relatif aux conditions financières de résolution de certains contrats en cas de force majeure dans les secteurs de la culture et du sport

[9] « La somme de toutes ces mesures (tourisme et évènementiel sportif) représente un engagement de 18 milliards d’euros pour les finances publiques » Edouard Philippe, Premier Ministre, à l’issue du CIT.

[10] https://www.sponsoring.fr/football/apres-les-droits-tv-les-sponsors-mettent-pression-435116.shtm

[11] Dictionnaire Permanent, Droit du Sport, Assurances Dalloz.

[12] Ordonnance de référé du tribunal de commerce de Paris du 22 mai 2020.

Résiliation pour motif d’intérêt général d’une convention d’occupation du domaine public : absence de contrôle par le juge administratif de la pertinence des choix opérés par l’autorité domaniale

Au travers de sa décision en date du 27 mars 2020, le Conseil d’Etat a précisé la portée du contrôle du juge administratif dans le cadre de l’appréciation de la validité d’une résiliation pour motif d’intérêt général d’une convention d’occupation du domaine public.

Au cas d’espèce, la Commune de Palavas-les-Flots avait conclu, le 8 juillet 2014, une convention d’occupation du domaine public d’une durée de quinze ans avec un opérateur économique en vue de l’exercice, sur le domaine public, d’une activité de location de bateaux sans permis et d’une activité de restauration.

Cette convention d’occupation du domaine public a été résiliée, le 1er août 2017, pour motif d’intérêt général par la Commune de Palavas-les-Flots. Le titulaire de ladite convention a en conséquence formé un recours de plein contentieux contestant la validité de cette résiliation et tendant à la reprise des relations contractuelles.

Dans ce cadre, il convient de rappeler qu’une convention d’occupation du domaine public dispose d’un caractère précaire et révocable en application de l’article L. 2122-3 du Code général de la propriété des personnes publiques et que l’autorité domaniale peut mettre fin à cette convention avant son terme pour un motif d’intérêt général (Conseil d’Etat, 31 juillet 2009, Société Jonathan Loisirs, n° 316534).

En l’espèce, pour prononcer la résiliation de la convention d’occupation du domaine public, la Commune de Palavas-les-Flots a invoqué le motif selon lequel elle souhaitait utiliser la dépendance du domaine public, objet de la convention, pour le stationnement des véhicules du personnel d’une maison de retraite implantée à proximité.

A cet égard, la Cour administrative d’appel de Marseille, par un arrêt en date du 29 avril 2019, avait considéré qu’un tel motif ne permettait pas de justifier la résiliation de la convention d’occupation du domaine public.

En effet, selon la Cour administrative d’appel de Marseille, la Commune de Palavas-les-Flots disposait déjà d’un parc de stationnement municipal à proximité, au sein duquel des places de stationnement avaient été prévues à l’usage exclusif de la maison de retraite, que les difficultés de stationnement rencontrées par le personnel de la maison de retraite n’étaient pas établies et qu’aucun élément ne permettait de démontrer une modification significative de la fréquentation touristique du quartier depuis 2014 (date de conclusion de la convention d’occupation du domaine public).

Toutefois, le Conseil d’Etat a considéré que le raisonnement adopté par la Cour administrative d’appel de Marseille était entaché d’une erreur de droit.

En effet, le Conseil d’Etat a estimé que la volonté de la Commune de Palavas-les-Flots d’utiliser la dépendance du domaine public, objet de la convention, en vue de créer un espace de stationnement en centre-ville pour les besoins d’une maison de retraite caractérisait un motif d’intérêt général de nature à justifier la résiliation d’une convention d’occupation du domaine public.

Selon le Conseil d’Etat, il n’appartenait pas à la Cour administrative d’appel de Marseille d’apprécier les besoins de stationnement dans la Commune de Palavas-les-Flots ni la pertinence des choix des autorités municipales pour contrôler la validité de la mesure de résiliation en cause.

Autrement dit, dans le cadre de l’appréciation de la validité d’une résiliation pour motif d’intérêt général d’une convention d’occupation du domaine public, le contrôle du juge administratif doit uniquement porter sur l’existence un motif d’intérêt général de nature à justifier la résiliation d’une telle convention et non sur la pertinence des choix opérés par l’autorité domaniale.

Par cette précision sur la portée du contrôle du juge administratif, le Conseil d’Etat reconnaît ainsi aux autorités domaniales une certaine liberté dans le cadre de l’adoption de leurs mesures de résiliation pour motif d’intérêt général de conventions d’occupation du domaine public.

 Conseil d’Etat, 27 mars 2020, Commune de Palavas-les-Flots, n° 432076

Publication de l’arrêté relatif aux masques de protection et des produits destinés à l’hygiène corporelle bénéficiant du taux réduit de TVA

Dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus Covid-19, les articles 5 et 6 de la seconde loi de finances rectificative pour 2020 ont prévu respectivement, une application temporaire du taux réduit de TVA de 5,5 %, aux masques et aux tenues de protection (codifié au CGI, art. 278-0 bis, K bis nouveau), ainsi qu’aux produits d’hygiène corporelle (codifié au CGI, art. 278-0 bis, K ter nouveau) jusqu’au 31 décembre 2021, dont les caractéristiques sont fixées par arrêté conjoint des ministres de la santé et du budget.

L’arrêté du 7 mai 2020 définit les caractéristiques techniques des masques de protection et des produits destinés à l’hygiène corporelle, codifiées respectivement aux nouveaux articles 30-0 E et 30-0 F de l’annexe IV au CGI et s’applique « aux livraisons de biens et acquisitions intracommunautaires réalisées depuis le 24 mars 2020, s’agissant des masques, et depuis le 1er mars 2020, s’agissant des produits d’hygiène corporelle. Il s’applique aussi aux importations de masques et produits d’hygiène corporelle réalisées à compter du lendemain de sa publication. » Par cet arrêté, concernant les masques de protection, les caractéristiques techniques diffèrent selon que ces derniers soient à usage ou non sanitaire. En revanche, les caractéristiques des tenues de protection n’ont pas encore été fixées et publiées par arrêté.

TVA sur marge : le critère d’identité juridique confirmé par le Conseil d’Etat

Conseil d’État, 3e et 8e chambres réunies, 27 mars 2020 n° 428234, SARL Promialp

La décision du Conseil d’État offre l’occasion de confirmer la condition tenant à l’identité du bien entre son acquisition et sa cession dont se prévalait l’administration fiscale.

Par dérogation aux règles générales d’assiette, la TVA sur la marge s’applique obligatoirement s’agissant de la livraison d’un terrain à bâtir (imposable de plein droit) ou d’un immeuble bâti achevé depuis plus de cinq ans (imposable sur option), si l’acquisition par le cédant n’a pas ouvert droit à déduction de la TVA, seule condition légale conformément à l’article 268 du CGI.

La doctrine administrative[1] a rajouté une condition d’identité de qualification juridique du bien entre le moment où le bien a été acquis puis revendu, pour bénéficier du régime de la TVA sur marge. Plusieurs réponses ministérielles[2] ont confirmé la position de l’administration et rajoutant même une condition d’identité tenant aux caractéristiques physiques (par exemple, changement de superficie) du bien. Cette dernière condition fut abandonnée par deux réponses ministérielles, l’une rendue en 2018 puis confirmée en 2019[3], laissant subsister la seule condition d’identité juridique du bien.

La cour administrative d’appel de Lyon[4] a jugé que la modification des caractéristiques physiques et de la qualification juridique du bien acheté intervenue avant la cession est sans incidence sur le bénéfice du régime de la TVA sur marge. Cette décision, établie sur une analyse littérale des dispositions de l’article 268 du CGI, s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel[5] contestant la position de l’administration.

Par son arrêt en date du 27 mars 2020, le Conseil d’État a interprété l’article 268 du CGI, lu à la lumière de l’article 392 de la directive du Conseil du 28 novembre 2006 qu’il transpose, et a jugé que « les règles de calcul dérogatoires de la taxe sur la valeur ajoutée qu’elles prévoient s’appliquent aux opérations de cession de terrains à bâtir qui ont été acquis en vue de leur revente et ne s’appliquent donc pas à une cession de terrains à bâtir qui, lors de leur acquisition, avaient le caractère d’un terrain bâti, quand le bâtiment qui y était édifié́ a fait l’objet d’une démolition de la part de l’acheteur-revendeur. »

Ainsi, le Conseil d’Etat déduit de la directive une condition d’identité du bien confirmant ainsi la position de l’administration fiscale. En infirmant la position de la cour administrative d’appel, le Conseil d’État précise ainsi les conditions de l’application du régime de TVA sur marge prévu à l’article 268 du CGI, l’une consistant à l’absence d’ouverture d’un droit à déduction de la TVA lors de son acquisition initiale, l’autre relative à l’identité du bien entre le moment où il a été acquis puis revendu. A défaut, la TVA devra être calculée sur le prix de cession.

Cette décision semble devoir mettre un terme aux espoirs que la jurisprudence administrative avait pu susciter pour de nombreux opérateurs. En tout état de cause, ces derniers doivent demeurer vigilants quand, dans le cadre du montage de leurs projets d’aménagement, ils procèdent en dehors des seules divisions parcellaires, à des démolitions dans la perspective de livrer un terrain à bâtir.

Jean-Philippe DEBATS, Avocat associé

Liora COHEN, Fiscaliste et Doctorante en droit fiscal

[1] Instr. 3 A-9-10, 29 déc. 2010, repris dans le BOI-TVA-IMM-10-20-10-20200122 n°20

[2] Rép. min. n° 94061 : JOAN 30 août 2016, p. 7769, de la Raudière L. – Rép. min. n° 91143 : JOAN 30 août 2016, p. 7769, Carré O. – Rép. Min. n° 96679 : JOAN 20 sept. 2016, p. 8522, Bussereau D. – Rép. min. n° 94538 : JOAN 20 sept. 2016, p. 8514, G. Savary. – Rép. min. n° 98712 : JOAN 6 déc. 2016, p. 10124, Saddier M.

[3] Rép.Vogel : Sén. 17-5-2018 n°4171 ; Rép. Falorni : AN 24-9-2019 n°1835

[4] CAA Lyon, ch. réunies, 20 déc. 2018, n° 17LY03359

[5]  CAA de Marseille du 12 avril 2019, 18MA00802 ;  CAA de LYON du 7 mai 2019, 18LY01019 ; CAA de LYON, du 25 juin 2019, 18LY00671 ;  CAA de Lyon du 27 août 2019, n° 19LY01260

Ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire

L’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période vient d’être modifiée par l’Ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020 portant diverses dispositions en matière de délais pour faire face à l’épidémie de covid-19

Un Titre II BIS « DISPOSITIONS PARTICULIÈRES AUX ENQUÊTES PUBLIQUES ET AUX DÉLAIS APPLICABLES EN MATIÈRE D’URBANISME ET D’AMÉNAGEMENT » est ainsi crée et complété par 4 articles.

Les mesures initialement adoptées sont largement assouplies au bénéfice du secteur de la construction en passant notamment par un raccourcissement de la période de neutralisation des délais, tant d’instruction que de recours en matière d’urbanisme.

Ainsi, ces derniers pourront recommencer à courir dès la fin de l’état d’urgence, soit le 24 mai prochain.

1. S’agissant d’abord de l’instruction des dossiers, l’ordonnance n° 2020-306 prescrivait une suspension des délais s’agissant des procédures en cours au 12 mars 2020 jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire (à date fixé au 24 mai), soit le 24 juin 2020.

En pratique, la nouvelle ordonnance supprime la « période tampon » d’un mois en sorte que l’instruction devra reprendre dès le 24 mai dans l’état où elle se trouvait le 12 mars.

2 . La suppression de ce délai d’un mois est également retenue pour les délais de recours : ces derniers pourront ainsi recommencer à courir dès la fin de l’état d’urgence sanitaire et non plus le 24 juin.

Par ailleurs, contrairement à ce que prévoyait jusqu’à présent l’ordonnance n° 2020-306, le délai de recours contentieux contentieux qui est suspendu pendant cette période ne reprendra pas de zéro à la fin de l’état d’urgence. Le délai reprendra pour la durée qui restait avant sa suspension (sans pouvoir être inférieur à 7 jours).

Par Karim HAMRI, Avocat Associé, Responsable du Pôle Contentieux.