Une collectivité publique peut soumissionner à un contrat de la commande publique : de nouvelles précisions du Conseil d’Etat

Une collectivité publique peut soumissionner à un contrat de la commande publique : de nouvelles précisions du Conseil d’EtatLe Conseil d’Etat vient d’apporter d’utiles précisons sur l’épineuse question de la soumission d’une collectivité publique à un contrat de commande publique.

Depuis l’arrêt d’Assemblée du 30 décembre 2014 (CE, 30 décembre 2014, Société Armor SNC, req.n° 355563,) il est clairement reconnu que cette candidature est possible à condition qu’elle réponde à un intérêt public, c’est-à-dire qu’elle constitue le prolongement d’une mission de service dont elle a la charge. Pour préciser cette notion le CE a retenu qu’il pouvait s’agir « notamment d’amortir les équipements, de valoriser les moyens dont dispose le service ou d’assurer son équilibre financier et sous réserve qu’elle ne compromette pas l’exercice de la mission ».

Le nouvel arrêt du 14 juin 2019 apporte des précisions sur deux points et pose une question pour l’avenir :

1/ la notion d’amortissement ne doit pas, selon le CE, être comprise dans un sens précisément comptable mais plus largement comme traduisant l’intérêt qui s’attache à l’augmentation du taux d’utilisation des équipements de la collectivité dès lors qu’ils n’ont pas été surdimensionnés par rapport aux besoins.

L’amortissement pris en compte pour justifier l’intérêt public n’est donc pas une notion comptable fixée au moment de l’achat en fonction de la seule usure normale de l’équipement. C’est plutôt une notion économique qui considère les charges et les recettes générées par l’équipement ainsi que l’éventuelle marge qui peut en résulter. C’est donc l’amortissement au sens économique qu’il convient de prendre en compte, celui qui est lié à la rentabilisation de l’équipement.

La CAA n’ayant pris en compte que l’amortissement au sens comptable est censurée par le Conseil d’Etat qui fait prévaloir l’amortissement au sens économique.

2/ Il est également reconnu depuis l’avis JLB Consultants, réitéré dans l’arrêt d’Assemblée de décembre 2014, que la candidature d’une collectivité publique à un marché ne doit pas fausser les conditions de la concurrence et doit prendre en compte l’ensemble des coûts directs et indirects qui concourent à la formation du prix sans qu’elle bénéficie d’un avantage découlant des ressources ou des moyens mis à sa disposition pour exercer ses missions de service public.

Dans ce cadre, l’arrêt commenté impose au pouvoir adjudicateur de mettre en œuvre une procédure qui s’apparente à celle des Offres Anormalement Basses (OAB) et, si nécessaire, de demander à la candidate de justifier ses prix « en produisant des documents comptables » de manière à estimer sans erreur manifeste d’appréciation, qu’il a retenu l’offre économiquement la plus favorable.

3/ Une question ne se posait pas, puisque le département candidat au marché avait produit tous les documents comptables nécessaires, c’est celle du secret des affaires… Une collectivité publique, à l’égal d’une entreprise privée qui soumissionne, pourrait-elle opposer le secret pour ne pas communiquer tous les documents justificatifs de son prix ? Belle question sans doute remise à plus tard…

Eric SPITZ, Earth Avocats