CE, 22 novembre 2019, Société Autocars Faure, n° 418460

On n’est jamais mieux noté que par soi-même.

C’est ce qu’ont dû penser les candidats à l’attribution d’un marché de transports publics non urbains de personnes passé par le Département de l’Isère, lorsqu’ils ont découvert les critères de jugement des offres prévus par les documents de la consultation.

Le Département de l’Isère avait en effet prévu que la notation d’un sous-critère destiné à apprécier la qualité du service rendu sur les lignes objet du marché ne résultait que de la fixation, par le candidat lui-même, d’une note de qualité qu’il devait s’attribuer afin d’indiquer le niveau de qualité du service qu’il s’estimait en mesure de garantir.

Selon une méthode de notation précisément définie par le département au travers des documents de la consultation, plus la note que le candidat s’auto-attribuait était élevée et plus la note obtenue à ce sous-critère en vue de l’attribution du marché était élevée.

En outre, les documents de la consultation prévoyaient que le candidat attributaire, qui ne respecterait pas lors de l’exécution du marché les engagements de qualité que la note était supposée traduire, pourrait se voir infliger des pénalités.

Cette méthode de notation, qui avait donc le mérite de responsabiliser les candidats, n’a pourtant pas convaincu le Conseil d’Etat.

Celui-ci rappelle en effet, au travers de cet arrêt du 22 novembre 2019, que le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de jugement des offres et qu’il n’est pas tenu de communiquer aux candidats une telle méthode de notation.

Toutefois, selon le Conseil d’Etat, la méthode de notation ne doit pas être susceptible de conduire à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre dans le cadre de l’appréciation d’un critère de jugement des offres. Ce dernier serait alors privé de sa portée.

C’est précisément ce que le Conseil d’Etat reproche à la méthode de notation imaginée par le Département de l’Isère. En laissant à chaque candidat le soin de fixer la note qu’il estime devoir lui être attribuée pour un sous-critère déterminé, sans vérifier le bien-fondé de cette note lors de l’analyse des offres, le département a défini une méthode de notation de nature à priver de portée ledit sous-critère.

Il n’est pas certain en effet qu’au travers de cette méthode de notation du sous-critère, la meilleure note soit attribuée à la meilleure offre au titre de ce sous-critère (et ce même si en l’espèce, le sous-critère portait bien sur le niveau d’engagement en matière de notation de la qualité du service rendu et non pas directement sur la qualité du service rendu).

Peu importe, selon le Conseil d’Etat, que cette méthode de notation ait été communiquée aux candidats dans l’avis d’appel à concurrence ou dans les documents de la consultation ou que la note du candidat attributaire serve de référence à l’application d’éventuelles pénalités lors de l’exécution du marché.

En revanche, la décision du Conseil d’Etat aurait été probablement différente si la méthode de notation avait prévu pour ce sous-critère l’analyse par le pouvoir adjudicateur des éléments fournis par chaque candidat afin de justifier la note qu’il s’auto-attribuait.

C’est bien l’efficience des critères et des sous-critères de jugement des offres que le Conseil d’Etat vérifie au travers de son analyse de la méthode de notation des offres définie par l’acheteur.

Thomas LAFFARGUE, avocat associé