Le Conseil d’état a rendu hier une ordonnance sur requête en référé liberté du syndicat des jeunes médecins (Ord. 22 mars 2020, n°439674)

Cette décision, même si elle n’est pas surprenante est remarquable à plusieurs égards :

1/ Le Premier ministre et le ministre de la santé, sont compétents pour prendre toutes mesures administratives en vue de sauvegarder la santé de la population ; et ces mesures peuvent limiter drastiquement les libertés fondamentales, comme c’est le cas à l’heure actuelle : la liberté d’aller et venir, la liberté de réunion, la liberté d’entreprendre…Mais le juge rappelle que ces mesures doivent être adaptées, proportionnées et nécessaires et ce, bien entendu sous le contrôle du juge…

2/ Le juge vient rappeler que le référé liberté de l’article L.521-2 du code de justice administrative peut être utilisé non seulement quand le pouvoir exécutif et administratif porte atteinte à une liberté fondamentale mais également lorsqu’il n’y porte pas suffisamment atteinte pour en préserver une autre. Et en l’espèce, la question posée par le Syndicat était bien celle-là : le pouvoir réglementaire aurait dû aller plus loin dans la limitation de ces libertés mentionnées ci-dessus pour préserver le droit à la vie. La question posée était celle de la juste proportion entre liberté et contraintes. Y a-t-il eu carence dans la contrainte qui serait de nature à mettre en danger la vie ?

3/ La réponse à cette question était difficile. On soulignera en premier lieu combien le juge des référés du conseil d’Etat s’est émancipé de l’administration dont il est issu ! Il se reconnait la compétence pour enjoindre à l’Etat de prendre des mesures d’administration. Certes, ce n’est pas nouveau. Mais dans une situation aussi complexe que celle que nous connaissons, aussi difficile à gérer, et qui exige que les mesures s’appuient sur des avis d’experts, le juge peut adresser des injonctions au Gouvernement, ce que le législateur ne pourrait certainement pas faire…

4/ Les mesures que l’autorité publique doit prendre, là encore ne peuvent être prises que compte tenu des moyens dont elle dispose,  des avis médicaux qu’elle recueille et, sans le dire explicitement, de la nécessité publique et de la continuité des services qui s’imposent.

5/ A cet égard le juge estime que la demande du confinement total n’est pas réaliste compte tenu des moyens dont le gouvernement dispose sauf à risquer la mise en danger de la vie elle-même par manque de ravitaillement ; confiner absolument n’est pas possible car les services publics essentiels, (dont celui de la santé)  et la production alimentaire doivent pouvoir se poursuivre. Les transports doivent pouvoir continuer à être assurés au moins un minimum.

6/ Se livrant à une évaluation « bilancielle », avec une retenue qui met en œuvre une sorte de contrôle de l’erreur manifeste ( dans le cadre du  pouvoir discrétionnaire laissé aux autorités), le juge estime que le Premier ministre n’a pas « fait preuve d’une carence grave et manifestement illégale » en ne décidant pas un confinement total .

7/ Si le juge se refuse à enjoindre à l’autorité publique d’avoir à prendre des mesures plus sévères, il lui enjoint d’éclaircir certaines limitations. Par exemple qu’est ce qu’un déplacement urgent pour motifs de santé ? De même qu’est-ce qu’un déplacement bref autour de son domicile ? Le juge pense que la promenade, la promenade du chien ou le jogging sont des activités trop peu encadrées ? Je laisse à l’imagination des lecteurs l’encadrement possible ; une sortie de chien  limitée à 3mns ? Un jogging de 7 minutes ? etc… En revanche, on peut  penser qu’il est plus facile de restreindre le fonctionnement des marchés ouverts…

8/ Enfin face à la demande du Syndicat des médecins, le Conseil d’Etat relève que la réalisation de tests de dépistage pour le plus grand nombre de citoyens ne peut tout simplement pas être mis en œuvre faute de disponibilité suffisante des matériels. Autant dire, que juge semble penser qu’une telle mesure aurait pu, dû ( ?) être mise en œuvre si la France en avait eu les moyens ….on n’ose penser au contentieux de la responsabilité de l’État qui pourrait être engagée sur cette base ?

9/ En résumé cette ordonnance n’apporte pas sur le fond de la jurisprudence des avancées nouvelles. Mais elle est  le signe que le juge, même dans une situation de gouvernance exceptionnelle et de difficultés à apprécier les circonstances du terrain, peut se transformer en administrateur pour protéger les libertés, en l’espèce celle de la santé et de la vie.