Le référé provision : un outil juridique efficace pendant et après l’urgence sanitaire liée au Covid-19 ?

A l’heure où l’ensemble des acteurs de la commande publique sont impactés économiquement par la crise sanitaire du Covid-19, le référé provision pourrait figurer parmi les solutions privilégiées pour résoudre rapidement les litiges, notamment d’ordre contractuel, à l’issue de cette crise.

A titre liminaire, il est rappelé synthétiquement que l’objet du référé provision est de permettre le versement rapide d’une provision, sous réserve que l’obligation sur laquelle il repose ne soit pas sérieusement contestable[1].

Cet outil juridictionnel serait donc une opportunité attractive pour les entreprises titulaires de marchés publics dont les ressources financières sont sérieusement touchées, surtout qu’il peut être mis en œuvre avant l’intervention du décompte général et définitif[2].

Pour autant, la rapidité du référé provision ne doit pas faire oublier aux entreprises le formalisme de la demande préalable applicable au contentieux de la responsabilité administrative.

Il est désormais acquis que le référé provision ne peut plus être introduit en dehors toute décision administrative préalable comme c’était le cas auparavant[3].

Le décret JADE[4], tel qu’interprété par le Conseil d’Etat[5] a conduit le juge administratif, après des interprétations contradictoires des juges du fond[6], a abandonné la singularité du référé provision.

La Haute Juridiction a définitivement acté que les dispositions de l’article R. 421-1 du code de justice administrative étaient applicables au référé provision de sorte que l’auteur de ce recours à l’encontre d’une personne publique doit former une demande préalable[7].

En prolongeant les délais, il aurait été possible de considérer que cette solution conduisait à réduire substantiellement l’intérêt du référé provision, surtout dans la période actuelle où le point de départ du délai de réponse impartis aux personnes publiques est reporté au 24 juin 2020, conformément à l’ordonnance du 25 mars 2020 n° 2020-306, alors que les entreprises auront besoin de ressources financières rapidement[8].

Concrètement, le juge administratif ne pourrait pas être saisi avant la fin du mois d’août 2020.

Toutefois, le Conseil d’Etat avait préalablement atténué les impacts de cette décision en réaffirmant sa jurisprudence Etablissement Français du Sang, en date du 11 avril 2008, selon laquelle la demande préalable peut être formée en cours d’instance pourvu qu’une décision de rejet soit intervenue à la date à laquelle le juge statue[9].

La Cour administrative d’appel de Nancy a appliqué cette jurisprudence en décembre dernier dans le cadre d’un référé provision[10].

Partant, les entreprises, qui se trouveraient en litige avec une personne publique sur l’indemnisation des mesures prises par cette dernière pour s’adapter à la crise sanitaire, pourront, si elles s’y croient fondées, saisir le juge des référés avant la fin du mois d’août 2020.

Néanmoins, les entreprises devront veiller à limiter le plus possible la durée de la période entre la saisine du juge et la date où la décision de l’administration sera acquise pour éviter que le juge statue pendant cette période.

En pratique, une saisine dans les prochaines semaines du juge des référés alors que la décision de rejet de la demande préalable pourrait n’intervenir qu’à la fin du mois d’août ouvre une période de plusieurs mois pendant laquelle le juge des référés est susceptible de rejeter la demande de provision pour irrecevabilité.

En définitive, l’efficacité du référé provision pendant la crise sanitaire apparait relativement limitée mais ce recours juridictionnel sera ensuite le meilleur outil contentieux pour les entreprises afin d’obtenir rapidement une réparation financière.

[1] Article R. 541-1 du code de justice administrative ; CAA Paris, 20 juin 2019, Monsieur D, n° 18PA04069 ;

[2] CE, 2 Avril 2004, Société IMHOFF, n° 257392 ; CAA Bordeaux, 7 Octobre 2019, SAS Eiffage Génie civil Antilles, n°18BX04462 ;

[3] CAA Bordeaux, 18 novembre 2003, consorts X, n°03BX00935 ; CAA Douai, Chambre de commerce et d’industrie de Calais, 22 juillet 2011, n° 11DA0038 ;

[4] Décret 2 novembre 2016 n° 2016-1480 portant modification du code de justice administrative

[5] CE, 23 septembre 2019, Monsieur B, n°427923 ;

[6] CAA Marseille, 18 mai 2018, Monsieur C, n°18MA02160 ; CAA Bordeaux, CAA de BORDEAUX, 14 février 2019, Monsieur F, n°18BX02655 ; TA Poitiers, 30 janvier 2019, Monsieur B, n° 1802115 ;

[7] CE, 23 septembre 2019, Monsieur B, n°427923 ; CE Avis, 27 décembre 2019, Hôpitaux de Saint-Maurice, n° 432566

[8] Article 7 de l’ordonnance du 25 mars 2020 n° 2020-306 ;

[9] CE, 11 avril 2008, Établissement français du sang, n° 281374 ; CE, 27 mars 2019, Consort D, n°426472

[10] CAA Nancy, 3 décembre 2019, Société Strasbourg Electricité Réseaux, n°18NC02291

Elwin BAUCHART, Avocat Collaborateur