Précisions sur l’encadrement des contrats de mise à disposition de logiciel à titre gratuit au regard des règles de la commande publique

La mise à disposition de logiciel à titre gratuit envers les personnes publiques, par des opérateurs économiques du secteur, s’est particulièrement développée ces dernières années.

En effet, cette pratique permet aux opérateurs de pénétrer de nouveaux marchés mais également à la personne publique, lors de coopération entre personnes publiques, de faire bénéficier ses partenaires d’une solution informatique développée initialement pour ses propres besoins.

Une décision de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE), en date du 28 mai 2020, constitue une occasion de revenir sur ces contrats de mise à disposition de logiciel à titre gratuit et, en particulier, sur le risque d’une requalification en marché public soumis aux dispositions du code de la commande publique (CJUE, 28 mai 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) mbH, aff. C‑796/18)

(i) Pour rappel, l’article L. 1111-1 du code de la commande publique dispose qu’« un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent ».

Ainsi, lorsque le critère de l’onérosité du marché n’est pas caractérisé – à savoir lorsqu’ une prestation est fournie à titre gratuit et sans contrepartie équivalente à un prix – le contrat échappe à la qualification de marché public et, partant, aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Dès lors que les opérateurs peuvent bénéficier d’un intérêt économique à la conclusion de contrats de mise à disposition de logiciel à titre gratuit, se pose la question de la détermination d’une éventuelle contrepartie au sens de l’article L. 1111-1 du code de la commande publique.

Cette problématique a fait l’objet d’une question ministérielle relevant, en substance, que malgré la mise à disposition à titre gratuit du logiciel à l’Etat, l’opérateur économique retirait un intérêt économique dès lors que le logiciel lui permettait de bénéficier de davantage de retours des usagers afin d’améliorer son logiciel et imposer ses techniques. La contrepartie identifiée étant ainsi de développer l’habitude de l’usage aux services de l’opérateur économique (Q. Senat. n°00604 : JO Sénat 20 juillet 2017, p. 2325).

A titre général, la réponse ministérielle a écarté le risque d’une requalification en marché public au motif que cet avantage indirect « n’est pas de nature, à lui seul, en l’absence d’abandon de créance par la personne publique ou d’octroi d’un droit d’exploitation, à caractériser l’onérosité d’une telle convention » (Rep. Min. n°604 : JO Sénat 10 mai 2018, p.2263).

Dans ce contexte, la décision de la CJUE, portant sur un contrat de mise à disposition d’un logiciel à titre gratuit dans le cadre d’une coopération public-public, développe cette analyse en lui apportant les nuances nécessaires[1].

En l’espèce, le Land de Berlin avait conclu avec la Ville de Cologne deux conventions prévoyant respectivement, la mise à disposition gratuite au bénéfice de cette ville, d’un logiciel de gestion des interventions des pompiers et une coopération en vue de développer ledit logiciel.

Dans le cadre d’une appréciation globale de l’ensemble contractuel liant les Parties, la CJUE retient le caractère synallagmatique de cet ensemble contractuel et par conséquent, l’existence d’une contrepartie pour chacune d’elles.

En effet, si la Ville de Cologne retire évidemment un intérêt financier à la conclusion du contrat en disposant d’un logiciel gratuitement, la Cour constate en analysant précisément les termes du contrat que le Land de Berlin en retire également un « intérêt financier évident ». L’intérêt financier étant la possibilité pour le Land de Berlin de bénéficier gratuitement des développements du logiciel à l’initiative de la Ville de Cologne. En outre, en cas de manquement à leurs obligations, il est prévu que les parties pourront résilier le contrat et, même, agir en justice pour pouvoir effectivement bénéficier des développements du logiciel réalisés.

Aussi, les parties devront être vigilantes sur les termes de ce type de contrat et, particulièrement, concernant l’ensemble de ces conditions, y compris potestatives.

(ii) Par ailleurs, la CJUE rappelle que, aussi bien dans le cadre d’un marché public classique que d’une coopération public-public, un contrat ne doit pas avoir pour effet de placer une entreprise dans une position privilégiée par rapport à ses concurrents.

Au cas d’espèce, le Land de Berlin avait acquis auprès d’une société informatique, le logiciel, avant de d’en faire bénéficier la Ville de Cologne dans le cadre de leur coopération.

La Cour relève, à cet égard, que l’adaptation de ce logiciel constitue un processus très complexe dont la valeur économique est nettement plus importante que celle correspondant à l’acquisition initiale du logiciel de base.

En d’autres termes, l’intérêt économique de la société informatique ne se situerait pas dans l’acquisition ou la vente du logiciel de base mais bien en aval, au stade de l’adaptation et de la maintenance du logiciel.

Or, dans la mesure où la société informatique a conçu le logiciel, elle pourrait être avantagée par rapport à d’autres société pour la passation des marchés d’adaptation et de maintenance du logiciel, ce qui pourrait être constitutif d’un manquement aux principes de la commande publique. En particulier, le requérant indique que l’accès au code source du logiciel et aux informations concernant développement du code source est nécessaire pour pouvoir effectuer ces opérations.

Au regard de ces éléments, la Cour considère que, dans le cadre de la passation de ces marchés, les pouvoirs adjudicateurs doivent communiquer ce code source aux candidats et soumissionnaires potentiels et que l’accès à ce seul code source suffit à garantir que les opérateurs économiques intéressés par la passation du marché concerné soient traités d’une manière transparente, égalitaire et non discriminatoire.

Aussi, en tout hypothèse, il conviendra de limiter la durée des contrats de mise à disposition de logiciel à titre gratuit pour ne pas risquer de placer une entreprise privée en situation privilégiée et de prévoir a minima que les codes sources du logiciel soient transmis au pouvoir adjudicateur lorsque ces logiciels nécessitent la passation de marché pour l’adaptation et la maintenance du logiciel.

[1] Bien que les coopérations public-public soient exclues du champ d’application des règles de passation des marchés publics, l’analyse faite par la CJUE du critère de l’onérosité des marchés publics reste pertinente pour les contrats classiques de mise à disposition d’un logiciel entre un opérateur économique et un pouvoir adjudicateur, ou entre pouvoirs adjudicateurs hors coopération