Bruno KERN, Avocat associé, responsable du pôle Grands Services Publics – Collectivités Territoriales et Elwin BAUCHART, Avocat collaborateur au sein du pôle, présentent la forme juridique que peut prendre l’interruption forcée des travaux en raison du COVID-19

Pourquoi privilégier un ordre de service ?

1. Le maître d’ouvrage dispose du pouvoir d’ajourner/suspendre les travaux

1.1     L’article 49 du CCAG Travaux stipule que :

« 49.1.1. L’ajournement des travaux peut être décidé par le représentant du pouvoir adjudicateur. Il est alors procédé, suivant les modalités indiquées à l’article 12, à la constatation des ouvrages et parties d’ouvrages exécutés et des matériaux approvisionnés ».

1.2     Il a été jugé que la suspension des travaux en raison des risques pour la sécurité des personnes présentes sur le chantier constitue un ajournement au sens des stipulations du CCAG Travaux (CAA Lyon, 9 janvier 2014, n°12LY01997).

Il convient néanmoins de préciser que la décision de suspension des travaux doit indiquer expressément qu’il s’agit d’un ajournement et être notifié avant l’expiration de la période d’interruption (CE, 12 juin 2019, n°421545 ; CAA Douai, 21 juillet 2015, 13DA00968).

On soulignera également que le juge administratif reconnait de manière constante que la décision de suspension des travaux peut être prise par un ordre de service du maître d’ouvrage (CE, 12 juin 2019, n°421545 ; CAA Douai, 21 juillet 2015, 13DA00968 ; CAA Lyon, 9 janvier 2014, n°12LY01997).

1.3     Par ailleurs, l’article 19 du CCAG Travaux prévoit qu’ « une prolongation du délai de réalisation de l’ensemble des travaux ou d’une ou plusieurs tranches de travaux ou le report du début des travaux peut être justifié par : (…) – un ajournement de travaux décidé par le représentant du pouvoir adjudicateur ; L’importance de la prolongation ou du report est proposée par le maître d’œuvre après avis du titulaire, et décidé par le représentant du pouvoir adjudicateur qui la notifie au titulaire ».

1.4     Il résulte de ce qui précède que les maîtres d’ouvrages publics pourront, au regard de la situation actuelle, procéder à un ajournement des travaux sur le fondement des stipulations du CCAG Travaux.

Il appartiendra aux maîtres d’œuvre de proposer la durée de la prolongation, lors de la reprise du chantier, après avoir consulté les entreprises titulaires. Ensuite, le maître d’ouvrage arrêtera la durée des prolongations des travaux.

L’attention des maîtres d’ouvrage est, cependant, attirée sur le fait qu’ils doivent impérativement s’assurer que les stipulations de chacun de leurs marchés visent le CCAG Travaux et qu’il n’y a pas de dérogation à l’article 49.

2. La suspension des travaux nécessite la constatation des ouvrages exécutés

2.1     L’article 49 du CCAG Travaux opère un renvoi à l’article 12 lorsqu’une décision d’ajournement des travaux est prise par le maître d’ouvrage.

2.2     Selon les stipulations de l’article 12 du CCAG Travaux organise les modalités des constatations contradictoires concernant les prestations exécutées. Il appartient, selon cet article, au maître d’œuvre d’organiser les constatations en convoquant les parties – sur le chantier – puis en dressant un constat qui doit être signé par le titulaire.

2.3     Il a pu être jugé que les constatations contradictoires de l’article 12 constituent un moyen de preuve parmi d’autre (CAA Douai, 21 juillet 2015, 13DA00968).

En d’autres termes, elles n’affectent pas le bienfondé ou la régularité de la décision de suspension.

Ces constatations permettent simplement, comme le rappelle le CCAG Travaux, de sauvegarder les droits éventuels de l’une ou de l’autre des parties dans le cadre d’un litige.

  • Compte tenu de la situation actuelle, il peut être difficile voir impossible d’organiser une réunion pour constater les ouvrages exécutés.

Il nous semble néanmoins indispensable que les intervenants à l’opération établissent contradictoirement un document.

Celui-ci pourrait être établi à partir des situations de travaux ou des dernières réunions de réunion de chantier. Il serait également opportun que ce document comporte la signature de l’ensemble des intervenants.

3. Le titulaire est en droit d’obtenir une indemnisation de ses préjudices mais il conserve la garde du chantier

3.1     On soulignera que l’article 49 du CCAG Travaux stipule que :

« . Le titulaire, qui conserve la garde du chantier, a droit à être indemnisé des frais que lui impose cette garde et du préjudice qu’il aura éventuellement subi du fait de l’ajournement. Une indemnité d’attente de reprise des travaux peut être fixée suivant les modalités prévues aux articles 14.3. et 14.4 ».

3.2     La Cour administrative d’appel de Lyon a considéré qu’« il y a ajournement des travaux au sens des stipulations de l’article 48.1 [désormais 49.1] lorsque le maître d’ouvrage décide de différer leur début ou d’en suspendre l’exécution. Ces stipulations prévoient un régime de responsabilité contractuelle de plein droit du maître de l’ouvrage en cas d’ajournement des travaux auquel ce dernier ne peut échapper que dans l’hypothèse où l’ajournement du chantier est directement imputable à une faute de l’entrepreneur de nature à le priver de toute indemnisation » (CAA Lyon, 20 septembre 2018, n°17LY00483).

Les préjudices indemnisables sont notamment les frais de garde et d’immobilisation des matériels et du personnel (CAA Lyon, 20 septembre 2018, n°17LY00483).

En revanche, des demandes relatives au compte prorata ne sont pas comprises selon le juge administratif dans les préjudices indemnisables au titre de l’ajournement des travaux (CAA Douai, 2 février 2017, n°15DA00300).

  • On relèvera que cette indemnisation ne diffère pas de l’hypothèse où une situation de force majeure est caractérisée.

En effet, l’article 18.3 du CCAG Travaux stipule qu’« en cas de pertes, avaries ou dommages provoqués sur ses chantiers par un phénomène naturel qui n’était pas normalement prévisible, ou en cas de force majeure, le titulaire est indemnisé pour le préjudice subi, sous réserve : – qu’il ait pris, en cas de phénomène naturel, toutes les dispositions découlant de l’article 18.2 ; – qu’il ait signalé immédiatement les faits par écrit ».

Dès lors, le droit indemnitaire du co-contractant du pouvoir adjudicateur diffère peut que l’on se place strictement dans le cadre d’une situation de force majeure – dont il n’est théoriquement pas exclu que le juge administratif en écarte l’application – ou dans le cadre du régime de l’ajournement des travaux.

Le recours à l’ajournement des travaux a le mérite de déterminer clairement le régime dans lequel se place le pouvoir adjudicateur et de remédier au doute lié à la caractérisation de la force majeure en cas de contentieux.

De surcroit, en cas d’ajournement des travaux, la garde du chantier, et donc la responsabilité en cas de perte/dégradation, repose clairement sur le titulaire du marché.

Cotisations sociales sociales et patronales – URSSAF – Mesures d’accompagnement Report du paiement du 5 avril 2020

Le réseau des Urssaf adopte des mesures exceptionnelles pour accompagner les entreprises présentant de sérieuses difficultés de trésorerie consécutives l’impact de l’épidémie de coronavirus sur l’activité économique.

Les employeurs de plus de 50 salariés peuvent reporter l’échéance de paiement du 5 du mois jusqu’à 3 mois, sans pénalité.

Il est aussi possible de moduler cette échéance selon les modalités habituelles à partir de l’espace en ligne, via la messagerie (« Nouveau message » / « Une formalité déclarative » / « Déclarer une situation exceptionnelle »

Il demeure toutefois impératif de transmettre la déclaration sociale nominative (DSN) avant lundi 6 avril prochain 12h00.

Pour les employeurs réglant les cotisations via DSN, la modulation du paiement SEPA s’effectue sur la déclaration de Mars 2020 à déposer avant le 6 avril 2020 12h.

Enfin, un report des cotisations retraites complémentaires est également possible auprès des institutions compétentes.

Jean-Philippe DEBATS, Avocat associé – Responsable du Pôle Droit Fiscal.

Le référé « secret des affaires » : un nouvel outil de protection au bénéfice des opérateurs de la commande publique

Le décret n°2019-1502 du 30 décembre 2019[1] a introduit un nouvel article R. 557-3 au sein du code de justice administrative qui introduit une nouvelle procédure contentieuse, le référé en matière de secret des affaires.

Aux termes de cet article R. 557-3, il est disposé :

« Lorsqu’il est saisi aux fins de prévenir une atteinte imminente ou faire cesser une atteinte illicite à un secret des affaires, le juge des référés peut prescrire toute mesure provisoire et conservatoire proportionnée, y compris sous astreinte. Il peut notamment ordonner l’ensemble des mesures mentionnées à l’article R. 152-1 du code de commerce ».

Ce nouveau référé « secret des affaires » – entré en vigueur au 1er janvier 2020 – est une transposition en contentieux administratif du même référé existant en matière commerciale, consacré à l’article R. 152-1 du code de commerce par un décret n°2018-1126 du 11 décembre 2018.

Face aux moyens d’action déjà existants et alors que la tendance est à la transparence érigée comme principe fondamental de l’action publique[2], il y a lieu de s’interroger sur les conditions de mise en œuvre de ce nouveau référé et sur l’utilité de cette arme contentieuse supplémentaire pour les opérateurs économiques de la commande publique au regard de l’arsenal juridique existant.

  1. La nécessité d’une clarification par le juge des conditions du nouveau référé secret des affaires

Le nouvel article R. 557-3 du code de justice administrative précité pose essentiellement comme condition une atteinte au secret des affaires, sans pour autant apporter une définition précise de cette notion de secret des affaires.

1.1.        En effet, le secret des affaires n’a pas été défini par le texte inséré au sein du code de justice administrative.

Il revient donc au juge administratif de définir la notion de secret des affaires afin de déterminer ce qui relève ou non de ce nouveau référé.

Le juge administratif dispose d’ores et déjà de plusieurs décisions de référence rendues notamment en matière de droit d’accès aux documents administratifs, et en matière de commande publique.

Pour rappel, la procédure dite CADA[3] pose comme limite essentielle à la communication de documents administratifs le respect du secret en matière industrielle et commerciale[4] qui comprend trois dimensions principales : le secret des procédés, le secret des informations économiques et financières et le secret des stratégies commerciales[5].

A la suite de l’adoption de la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018[6] relative à la protection du secret des affaires, la notion de secret en matière industrielle et commerciale – connue en matière de commande publique et de procédure CADA – a toutefois été remplacée par la notion de secret des affaires, notion désormais consacrée au sein du code des relations entre le public et l’administration et du code de la commande publique.

De la même manière, en matière de commande publique, le pouvoir adjudicateur reste tenu de garantir le respect du secret des affaires.

Ainsi, il ne peut communiquer les informations confidentielles dont il a eu connaissance lors de la procédure de passation du contrat, et dont la divulgation violerait le secret des affaires ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques comme le montant total ou le prix détaillé des offres en cours de consultation, conformément à l’article L. 2332-1 du code de la commande publique[7].

Le Conseil d’Etat a d’ailleurs rappelé avec force le respect de cette obligation imputable au pouvoir adjudicateur qui ne peut être tenu de communiquer des pièces sans l’autorisation de celui dans l’intérêt duquel le secret a été édicté, y compris lorsqu’il exécute des mesures d’instruction ordonnées par le juge des référés[8].

En matière de référé précontractuel, le Conseil d’Etat a également rappelé qu’il appartient au juge des référés d’inviter la partie qui invoque le secret des affaires en cours d’instance à apporter les éclaircissements nécessaires sur les pièces écartées et les motifs d’exclusion afin de se prononcer sur l’irrégularité invoquée par le concurrent évincé[9].

La notion de secret des affaires n’est donc pas une notion nouvelle pour le juge administratif qui en a défini les contours au fur et à mesure des contentieux qu’il a tranchés.

Cependant, le juge dispose désormais d’une véritable définition du secret des affaires insérée par l’article L. 151-1 du code de commerce issu de la loi du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires.

Le secret des affaires a ainsi été défini par le législateur de la manière suivante :

« Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants :

Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;

Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;

3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret ».

Il s’agit là de la transposition de la définition européenne du secret des affaires issue de l’article 2 de la directive européenne du 8 juin 2016. Ces critères sont cumulatifs et ont été validés par le Conseil Constitutionnel au regard du caractère inconditionnel et précis des dispositions européennes[10].

Aussi, s’il est regrettable que cette nouvelle notion du secret des affaires n’ait pas été transposée dans le code de justice administrative, elle devrait néanmoins être reprise par le juge administratif dans le cadre du référé « secret des affaires » au titre de l’application de la directive européenne.

A cet égard, on soulignera que cette nouvelle définition du secret des affaires reste compatible avec la notion de secret en matière industrielle et commerciale antérieurement retenue par le juge administratif.

Pour autant, les trois critères cumulatifs précités – nettement plus précis – devrait nécessairement amener le juge administratif à faire évoluer de manière significative la notion de secret des affaires afin de tendre à l’harmonisation européenne recherchée.

En ce sens, la CADA a d’ores et déjà retenu que la notion de secret des affaires revêt désormais un critère objectif lié aux trois composantes du secret en matière industrielle et commerciale qu’elle a pour habitude de retenir, et un critère subjectif issu de la loi du 30 juillet 2018 précitée et tenant aux dispositions raisonnables prises pour conserver secrètes les informations en cause[11].

Cette interprétation reste toutefois à conforter par le juge administratif. En effet et en l’état, il est trop tôt pour se prononcer concrètement sur ce point, le référé secret des affaires n’ayant encore donné lieu à aucune application topique, tant devant le juge judiciaire que devant le juge administratif.

1.2.        Le requérant devra également démontrer que son action en référé tend à prévenir ou faire cesser une atteinte illicite au secret des affaires.

Le vocabulaire employé fait écho à la procédure de l’ancien article 809 alinéa 1er du code de procédure civile[12] – à la différence que l’atteinte est ici illicite et non pas manifestement illicite.

On relèvera d’ores et déjà que cette atteinte devra nécessairement être actuelle au moment où le juge des référés se prononcera. Il appartiendra alors au requérant d’apporter les éléments démontrant l’existence et l’actualité de l’atteinte au secret des affaires afin que son action prospère.

Cette atteinte au secret des affaires devra donc être suffisamment établie afin d’écarter le risque d’un rejet de la requête, y compris lorsqu’il s’agira de prévenir l’atteinte.

Sur ce point, la loi du 30 juillet 2018 a apporté des précisions au sein du code de commerce qui devraient éclairer le juge administratif. En effet, le législateur a expressément défini l’atteinte au secret des affaires aux termes des articles L. 151-4 à L. 151-6 du code de commerce.

Il s’agit des cas d’obtention, d’utilisation et de divulgation illicites d’éléments relevant du secret des affaires. L’absence de consentement du détenteur légitime du secret[13] est le premier indice essentiel permettant d’identifier l’atteinte au secret des affaires.

Ici, le consentement exprès n’est pas visé par le texte. Il n’est donc pas exclu que le juge admette un consentement tacite du détenteur légitime au regard des circonstances de l’espèce portées à son appréciation, ce qui pourrait faire échec à la requête.

Plus précisément, s’agissant de l’obtention illicite, elle est caractérisée par un accès non autorisé au secret ou encore par un comportement déloyal et contraire aux usages en matière commerciale[14].

Si le caractère non autorisé de l’accès pourrait ne pas soulever de difficulté d’interprétation, la situation est toute autre concernant le critère du comportement déloyal et contraire aux usages en matière commerciale.

Ce critère très factuel fera en effet nécessairement l’objet d’une appréciation casuistique par le juge qui pourrait définir un faisceau d’indices permettant de déceler un comportement à la fois déloyal et contraire aux usages commerciaux.

Ce critère fait clairement écho à la jurisprudence applicable en matière de concurrence déloyale et rendue par le juge judiciaire, et notamment en cas de soustraction et d’utilisation de fichiers de clientèle par exemple[15].

Reste à savoir si le juge administratif nuancera son appréciation au regard de ce critère en opérant une conciliation entre, d’une part, les principes de liberté de commerce et d’industrie et de la libre concurrence et, d’autre part, les grands principes de transparence, de liberté d’accès et d’égalité de traitement des candidats en droit de la commande publique.

S’agissant de l’utilisation et la divulgation illicite du secret, l’attention a été portée sur l’usage commercial par le tiers du secret, obtenu de manière licite ou non, lorsque ce dernier savait ou aurait dû savoir que le secret serait utilisé de façon illicite.

Ici encore, le critère tiré de la connaissance acquise ou potentielle du caractère secret de l’information par son utilisateur pose question et peut donner lieu à discussion. Il pourrait être utilement fait écho à la notion d’opérateur économique diligent, empruntée au droit des aides d’Etat et définie par la Cour de justice de l’Union européenne[16].

A supposer qu’une telle notion soit reprise, elle resterait toutefois à préciser par le juge dans le contexte particulier du respect du secret des affaires.

  1. L’utilité nouvelle du nouveau référé secret des affaires face aux voies de droit existantes

Au-delà de la clarification des critères précités qui devra être opérée par le juge, ce nouveau référé « secret des affaires » constitue une nouvelle arme de protection intéressante et potentiellement plus efficace pour l’opérateur économique intervenant dans le champ de la commande publique.

2.1.        En effet, ce nouveau référé est la possibilité pour l’opérateur économique d’être acteur de la préservation de son secret d’affaires dans des conditions plus efficaces et dans un délai relativement court.

Face à une demande du concurrent évincé de communication d’informations relevant du secret des affaires adressée au pouvoir adjudicateur dans le cadre de la passation et de l’attribution d’un contrat public, l’opérateur économique – qu’il soit l’attributaire ou non – pourra user de la voie du référé « secret des affaires » afin d’empêcher cette communication, sans attendre une décision du pouvoir adjudicateur.

Il s’agit donc là d’une action préventive au bénéfice de l’opérateur économique qui a la faculté à tout moment de faire obstacle à la communication du secret, sans avoir à justifier d’une condition d’urgence, de l’introduction d’une requête au fond et sans attendre une décision du pouvoir adjudicateur, contrairement au référé-suspension et au référé mesures utiles.

Le choix de la procédure de référé permet ainsi à l’opérateur économique d’obtenir une décision dans un délai relativement court sans être soumis aux contraintes classiques du référé.

De la même manière, dans le cadre d’une demande de communication d’informations susceptible de relever du secret des affaires portée par un concurrent évincé ou par un tiers devant la CADA, le détenteur légitime du secret des affaires pourrait tenter d’y faire obstacle par l’usage de ce référé.

Ainsi et cas d’avis favorable de la CADA, l’opérateur économique détenteur légitime du secret des affaires conforterait indubitablement la position du pouvoir adjudicateur qui souhaiterait confirmer un refus de communication sous couvert du secret des affaires.

Le pouvoir adjudicateur pourrait alors faire le choix stratégique de rester silencieux jusqu’à la décision rendue par le juge des référés qui devrait en principe intervenir dans un délai relativement court.

L’opérateur économique – attributaire ou non du contrat – passerait ainsi d’un positionnement passif dans le cadre d’une procédure CADA à laquelle il n’est pas partie, à un positionnement pro-actif offrant de meilleures garanties de protection de son secret.

L’introduction de ce nouveau référé pose également la question du respect du contradictoire au regard de l’objet de cette procédure. Dès lors qu’il s’agit pour le juge de se prononcer sur la notion de secret des affaires, il appartiendra au requérant de lui communiquer les éléments relevant de ce secret afin de les porter à son appréciation, au regard des critères définis à l’article L. 151-1 du code de commerce.

Or, s’il est disposé que le juge des référés statue au terme d’une procédure contradictoire en application de l’article L. 522-1 du code de justice administrative, il s’agit là d’une règle opposable au juge des référés statuant en urgence, ce qui n’est pas le cas pour le référé « secret des affaires ».

Se pose donc la question de la communication de ces éléments secrets à la partie adverse alors même que l’objet de la procédure est de protéger le détenteur légitime contre leur obtention, divulgation ou utilisation.

L’intérêt d’user d’une telle voie de recours pour le détenteur légitime s’en trouve nécessairement amoindri s’il lui faut communiquer l’information protégée et les modalités de sa protection afin de permettre au juge d’apprécier la notion de secret des affaires et faire éventuellement droit à sa demande.

Ce point a été tranché par l’insertion d’un nouvel article R. 611-30[17] au sein du code de justice administrative, par le décret du 30 décembre 2019. Aux termes de cet article, le détenteur légitime est invité à faire application de la procédure dérogatoire prévue à l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative.

Il lui appartiendra ainsi de tout mettre en œuvre afin de préserver son secret, y compris au moment de l’introduction de la requête en référé secret des affaires, en produisant un mémoire distinct afin de justifier de la soustraction au contradictoire des pièces communiquées au seul juge.

Une telle dérogation n’a rien d’innovant et est tout à fait justifiée au regard de l’objet de ce référé. En effet, tant le juge européen que le juge administratif français ont admis la faculté de soustraire du contradictoire des informations relatives à la passation du contrat public afin d’assurer une concurrence loyale et la protection des intérêts légitimes des opérateurs économiques[18].

En corollaire, on relèvera que l’article R. 152-1 du code de commerce relatif au référé « secret des affaires » porté devant le juge judiciaire est plus précis sur ce point.

En effet, il est expressément disposé que le juge peut prescrire toute mesure provisoire et conservatoire « sur requête ou en référé ». Ce renvoi à la possibilité de faire usage de la procédure non contradictoire sur requête atteste donc clairement que la dérogation au contradictoire n’est pas la règle ici.

La comparaison du référé judiciaire « secret des affaires » avec le référé administratif « secret des affaires » soulève enfin un dernier point important qui mérite également un éclaircissement.

Il s’agit de la caducité des mesures prononcées par le juge des référés en l’absence de saisine du juge du fond dans un délai de 20 jours ouvrables ou 31 jours civils à compter de la date de l’ordonnance rendue, prévue à l’article R. 152-1-V du code de commerce.

Ces dispositions n’ont pas été expressément reprises à l’article R. 553-7 du code de justice administrative, laissant apparaître une disparité entre les régimes relevant des deux ordres de juridiction.

Si l’article R. 557-3 du code de justice administrative renvoie bien à l’article R. 152-1 du code de commerce s’agissant du pouvoir du juge d’« ordonner l’ensemble des mesures mentionnées à l’article R. 152-1 du code de commerce », ce renvoi n’induit pas pour autant l’obligation de saisir le juge administratif du fond.

On rappellera que la loi du 30 juillet 2018 a bien prévu la possibilité d’introduire une action au fond par l’insertion d’un nouveau chapitre XIII intitulé « Le contentieux relatif à la prévention, la cessation ou la réparation d’une atteinte au secret des affaires » au sein du code de justice administrative, comprenant un article unique (L. 77-13-1). La possibilité d’une action en référé n’a été introduite qu’ensuite par la loi du 23 mars 2019.

Cependant, le décret d’application du 30 décembre 2019 créant le nouvel article R. 557-3 n’a pas repris cette condition de saisine postérieure du juge du fond applicable au référé judiciaire.

Il s’agit donc là encore d’une question procédurale qui devra être tranchée par le juge, à défaut de l’avoir été par les textes.

2.2.        Enfin, on soulignera l’utilité de cette nouvelle voie de droit pour l’opérateur économique de la commande publique au regard des pouvoirs élargis du juge des référés.

L’article R. 152-1 du code de commerce définit en effet un panel de mesures susceptibles d’être prise par le juge administratif et dont la liste n’est pas limitative.

Parmi les mesures expressément définies, le juge peut prononcer des mesures de sauvegarde particulièrement efficaces pour le détenteur légitime telles que l’interdiction de la réalisation ou de la poursuite des actes d’utilisation ou de divulgation du secret des affaires, ou encore la mise sous séquestre des produits issus d’une atteinte au secret des affaires afin d’empêcher leur entrée ou circulation sur le marché.

Surtout, le juge a la faculté d’autoriser la poursuite de l’utilisation illicite de données couvertes par le secret des affaires en la subordonnant à la constitution d’une garantie destinée à assurer l’indemnisation du détenteur légitime, en lieu et place des mesures conservatoires et provisoires.

La constitution de cette garantie peut également être ordonnée au bénéfice du défendeur pour l’exécution des mesures provisoires et conservatoires dans le cas où une action au fond serait jugée non fondée ou s’il était mis fin à ces mesures, afin d’assurer l’indemnisation de son préjudice.

Le défendeur à l’action en référé a donc tout intérêt à ce que l’action soit également portée devant le juge du fond afin de pouvoir bénéficier d’une telle garantie réelle ou personnelle, dès lors qu’il s’estimerait lésé.

De tels pouvoirs accordés au juge des référés pourront être utilement mis en œuvre dans le cadre de la communication des éléments relatifs à la passation et à l’attribution du contrat public par l’opérateur économique.

Ce large éventail de pouvoirs du juge du référé « secret des affaires » témoigne ainsi d’une volonté très marquée d’assurer de manière efficace la protection du secret des affaires dont les contours étaient jusqu’alors délimités par les juges.

Il s’agit là d’une nouvelle arme au bénéfice d’un opérateur économique qui doit sans cesse jongler entre les exigences de transparence de la commande publique et la préservation de ses intérêts commerciaux par une divulgation minimale des informations relevant de son activité.

Alors que son rôle est généralement passif sur ce point – l’appréciation des éléments communicables étant portée par le pouvoir adjudicateur qui répond à la demande d’un concurrent évincé ou d’un tiers – l’opérateur peut désormais intervenir de manière active et efficace pour la préservation d’éléments relevant de la notion de secret des affaires redéfinie, par l’usage du référé « secret des affaires ».

Reste à savoir comment le juge appréciera concrètement les conditions de ce nouveau référé qui ont manifestement besoin d’être éclaircies.

Affaire à suivre.

Karima KHATRI, Avocat of Counsel

[1] Intervenu en application de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice et autres mesures relatives à la procédure administrative contentieuse

[2] Intervention de Jean-Marc Sauvé lors de l’Assemblée générale de l’inspection générale de l’administration le 3 juillet 2017

[3] Commission d’Accès aux Documents Administratifs

[4] Notion introduite pour la première fois en droit administratif par la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal, désormais transposée au sein du code des relations entre le public et l’administration.

[5] Pour une définition précise de ces trois dimensions : fiche DAJ 2015, La communication des documents administratifs en matière de commande publique

[6] Transposant la directive européenne n° 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection du secret des affaires et qui apporte une véritable définition à la notion de secret des affaires, permettant d’assurer une harmonisation de la notion de secret des affaires auprès des deux ordres de juridiction en droit interne, et plus globalement à l’échelle européenne.

[7] Ancien article 44 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, également modifié par la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 – art. 4, afin de remplacer la notion de secret en matière industrielle et commerciale par la notion de secret des affaires.

[8] CE, 6 avril 2001, req. n° 202420

[9] CE, 17 octobre 2016, req. n° 400172

[10] Conseil constitutionnel, décision n° 2018-768 DC du 26 juillet 2018, Loi relative à la protection du secret des affaires

[11] CADA, avis 21 mars 2019, ARCEP, n° 20183478

[12] Dans sa version en vigueur avant le 1er janvier 2020 – Désormais l’article 835 alinéa 1er du code de procédure civile.

[13] Le détenteur légitime du secret des affaires est celui qui en a le contrôle de façon licite au sens de l’article L. 151-2 du code de commerce.

[14] Article L. 151-4 du code de commerce.

[15] Com. 18 février 1997, Sté Ricoh France, pourvoi n° 94-18367 (dans cette affaire, la cour de cassation a retenu : « que ce fichier avait servi à la prospection de clients au profit de la société Ricoh, la cour d’appel, qui en a déduit que cette société, en laissant son préposé se servir de ces renseignements pour la prospection de la clientèle à son profit, avait commis une faute lui permettant d’obtenir un avantage anormal pour entrer en concurrence avec la société Repro 61, a légalement justifié sa décision ») ; CA Rennes, 24 septembre 2013, Sté JFJ Matériel Sarl, n° 12/00999 ; CA Lyon, 25 septembre 2014, SAS Dolphin France, n° 13/03649

[16] L’opérateur est regardé comme diligent lorsqu’il s’est assuré de la légalité de l’aide accordée, par sa notification préalable à la Commission européenne lorsqu’elle est nécessaire : CJCE, 20 sept. 1990, aff. C-5/89, Comm. c/ Allemagne, pt 14, rappelant qu’« un opérateur économique diligent doit normalement être en mesure de s’assurer que cette procédure a été respectée ». V. aussi CAA Paris, 23 janv. 2006, n° 04PA01092, Sté Groupe Salmon arc en ciel reconnaissant l’imprudence fautive de l’opérateur bénéficiaire de l’aide qui avait la capacité d’accéder aux informations pour contrôler la notification de l’aide.

[17] Également repris à l’article R. 775-5 du CJA sous le Chapitre V du livre VII, relatif au contentieux indemnitaire des pratiques anticoncurrentielles. Il s’agit là des mesures d’application de l’article L. 611-1 du CJA issu de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 et qui dispose& que « Les exigences de la contradiction mentionnées à l’article L. 5 du présent code sont adaptées à celles de la protection du secret des affaires répondant aux conditions prévues au chapitre Ier du titre V du livre Ier du code de commerce.

Un décret en Conseil d’Etat précise les conditions d’application du présent article ».

[18] CJCE, 14 février 2008, Varec SA, C-450/06 ; CE, 11 juillet 2016, M. A, req. n° 391899.

Prolongation de la durée d’une concession et aides d’Etat

Dans une décision en date du 21 novembre 2019, publiée au journal officiel de l’Union européenne le 7 février 2020, la Commission européenne considère que l’allongement de la durée de la concession du tunnel routier du Prado-Carénage à Marseille constitue une aide d’Etat compatible avec le marché intérieur en vertu de l’article 106, paragraphe 2, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).

Pour rappel, ce projet d’allongement de la durée de la concession du tunnel routier du Prado-Carénage avait été notifié à la Commission européenne afin de permettre à la Métropole Aix-Marseille-Provence, autorité concédante, de confier, au travers d’un avenant, à la Société Marseillaise du Tunnel Prado-Carénage, concessionnaire, le financement et la construction, l’entretien et l’exploitation de la bretelle de sortie du tunnel routier du Prado-Carénage vers le boulevard Schlœsing en contrepartie d’un allongement de sept ans et quatre mois de la durée de la concession (d’une durée initiale de 32 ans).

Dans le cadre de sa décision, la Commission européenne considère, en premier lieu, que l’allongement de la durée de la concession du tunnel routier du Prado-Carénage constitue une aide d’Etat au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.

En effet, une telle mesure a pour effet d’accorder au concessionnaire, pendant la durée de l’allongement de la concession, un droit exclusif de perception de péages, droit exclusif pouvant être analysé comme une renonciation de la part de la Métropole Aix-Marseille-Provence à percevoir directement ces péages. Une telle renonciation peut être assimilée comme un transfert de ressources publiques.

Par ailleurs, ce droit de perception de péages accordé au concessionnaire en contrepartie de l’exploitation du tunnel routier constitue un avantage qui est, en outre, sélectif dans la mesure où cet avantage ne bénéficie qu’au seul concessionnaire.

Cette mesure est enfin susceptible de causer des distorsions de concurrence et d’affecter les échanges entre les Etats Membres puisque celle-ci renforce la position du concessionnaire dans le secteur des concessions d’infrastructures routières.

Il convient de noter que la Commission européenne avait utilisé un raisonnement identique dans le cadre de l’analyse de deux mesures de prolongation de durée de contrats de concession autoroutière (Commission européenne, 28 octobre 2014, France – Plan de relance autoroutier, SA. 38271 et Commission européenne, 11 décembre 2015, France – Fusion de la concession du tunnel Maurice-Lemaire et de la concession autoroutière de la société des Autoroutes Paris-Rhin-Rhône SA, SA. 42783).

Si la Commission européenne considère que l’allongement de la durée de la concession du tunnel routier du Prado-Carénage constitue une aide d’Etat, elle considère cependant que cette aide d’Etat est compatible avec le marché intérieur dès lors qu’elle respecte les critères de compatibilité fixés par l’Encadrement de l’Union européenne applicable aux aides d’État sous forme de compensations de service public en date du 11 janvier 2012.

Au titre de l’analyse du respect de ces critères de compatibilité, il convient notamment de relever que la Commission européenne apprécie si les conditions relatives à la modification des contrats de concession en cours prévues par l’article 43 de la Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil sur l’attribution de contrats de concession en date du 26 février 2014 sont remplies.

A cet égard, la Commission européenne considère que l’avenant envisagé à la concession du tunnel routier du Prado-Carénage répond aux exigences fixées par l’article 43, paragraphe 1 (b) de la Directive 2014/23/UE du 26 février 2014, à savoir à l’hypothèse d’une modification d’un contrat de concession en cours pour la réalisation de travaux ou services supplémentaires devenus nécessaires (une telle hypothèse de modification est par ailleurs prévue aux articles R. 3135-2 à R. 3135-4 du Code de la commande publique).

La Commission européenne relève en particulier que les travaux et services supplémentaires envisagés sont nécessaires pour améliorer la sécurité d’exploitation du tunnel routier du Prado-Carénage et qu’il est impossible de séparer techniquement et économiquement la réalisation de la bretelle de sortie de la concession au regard de la fonction même de cette bretelle de sortie qui constitue un simple raccordement au tunnel routier du Prado-Carénage.

La Commission européenne indique également que le choix d’un autre opérateur que le concessionnaire actuel pour la réalisation des travaux et services supplémentaires envisagés pourrait générer des problèmes d’interface opérationnels et serait de nature à augmenter de manière considérable les coûts de réalisation de ces travaux et services.

Ainsi et au travers de cette analyse, la Commission européenne apporte un éclairage utile sur les modalités d’application de l’une des hypothèses de modification des contrats de concession en cours prévues par les textes européens et internes.

Cet éclairage est d’autant plus utile que les décisions ou jurisprudences portant sur l’application des dispositions relatives à la modification des contrats de concession sont peu nombreuses.

Commission européenne, 21 novembre 2019, France – Projet Schlœsing – Extension du tunnel routier Prado-Carénage à Marseille, SA. 51533.

Jasmin Deschamps, Avocat Collaborateur

Appréciation du principe d’impartialité par le Conseil d’État dans l’hypothèse où l’acheteur public détient des liens capitalistiques avec la société attributaire

Le Conseil d’Etat s’est prononcé pour la première fois sur le respect du principe d’impartialité dans le cadre d’une procédure d’attribution d’un contrat de la commande publique dans l’hypothèse où l’acheteur public détient des liens capitalistiques avec la société attributaire et confirme ainsi la position rendue par les tribunaux administratifs sur cette question.

Au cas d’espèce, le port autonome de la Nouvelle-Calédonie (PANC), établissement public à caractère industriel et commercial territorial, a organisé une procédure de publicité et de mise en concurrence, sur le fondement des dispositions de l’article 92 de la loi organique relative à la Nouvelle-Calédonie, afin de conclure une délégation de service public pour l’exploitation du port de plaisance dit Sunset Marina.

Dans le cadre de cette procédure d’attribution du contrat de concession, la commission de délégation de service public a classé l’offre de la SODEMO en première position et celle de la société Sunset Marina en seconde position lors de sa séance du 21 février 2019. La société Sunset Marina a été informée du rejet de son offre par lettre du 6 juin 2019.

À la suite du rejet de son offre, le candidat évincé a saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie. La procédure de passation a été annulée par le juge des référés en raison du manquement au principe d’impartialité par le PANC qui a été considéré comme favorisant délibérément un candidat et enjoint au port autonome de reprendre l’ensemble de la procédure en litige. En effet et pour caractériser l’existence d’un manquement du PANC au principe d’impartialité, le juge du référé précontractuel s’est fondé sur la circonstance que ce dernier avait reporté la date limite de remise des offres à la demande de la SODEMO, alors que cette société, dont il détient 11,43% du capital, n’avait pas sollicité de renseignements complémentaires pour la remise de son offre.

Le PANC ainsi que la SODEMO se sont alors pourvus en cassation afin d’obtenir l’annulation de l’ordonnance rendue par le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie.

Pour rappel, l’article L. 2141-10 du Code de la commande publique relatif aux motifs d’exclusions de la procédure de passation d’un marché public précise que constitue une situation de conflit d’intérêts :

« Toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché ».

Ainsi, en présence d’une candidature créant une telle situation de conflit d’intérêts, et lorsqu’il ne peut y être remédié par d’autres moyens, l’acheteur peut, en application cet article L. 2141-10 du Code de la commande publique, écarter ladite candidature de la procédure de passation.

Dans ce cadre, le Conseil d’État rappelle sa jurisprudence constante selon laquelle la violation du principe d’impartialité dans le cadre d’une procédure d’attribution d’un contrat de la commande publique constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence :

« Au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent à l’autorité concédante comme à toute autorité administrative figure le principe d’impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence »

À ce titre et dans le cadre de l’appréciation d’un tel manquement, le Conseil d’État précise dans sa décision que la circonstance selon laquelle l’acheteur détient un lien capitalistique direct avec le soumissionnaire ne constitue pas une exclusion de principe mais simplement un indice afin d’apprécier le risque de conflit d’intérêts.

En effet, le juge administratif considère que « le principe d’impartialité ne fait pas obstacle à ce qu’un acheteur public attribue un contrat de délégation de service public à une société d’économie mixte locale dont il est actionnaire, sous réserve que la procédure garantisse l’égalité de traitement entre les candidats et que soit prévenu tout risque de conflit d’intérêts ».

Ainsi, la Haute Juridiction apporte une précision bienvenue en confirmant qu’une entreprise ne doit pas être interdite de candidater en raison du seul lien capitalistique que cette dernière détient avec le pouvoir adjudicateur.

Une position similaire avait été retenue à plusieurs reprises par les juridictions du fond. À cet égard, le tribunal administratif de Paris avait jugé que la seule circonstance qu’une entreprise soit liée à l’acheteur ne fait pas obstacle à ce que cette dernière présente sa candidature et ne permet pas de conclure que l’acheteur aurait avantagé les groupements d’entreprises dont cette entreprise est membre (TA de Paris, Société Colas Rail, 1er juin 2016, req. n° 1607080 ; voir aussi : TA de Nîmes, 19 février 2019, SAS Saur, req. n° 1900286).

Ainsi, un acheteur ne peut, sans méconnaître l’égal accès à la commande publique, exclure, par principe, la candidature d’une entreprise qui lui est liée.

Aux termes de cette décision, afin d’écarter la violation du principe d’impartialité, le Conseil d’État relève que les deux membres du conseil d’administration également administrateurs de la SODEMO n’ont participé ni aux débats ni aux votes ayant pour objet l’attribution du contrat de concession. En outre, le juge administratif a jugé que la demande de prolongation du délai de remise des offres par la SODEMO était objectivement justifiée par la nécessité d’assurer une information égale de tous les candidats.

Toutefois, les acheteurs publics doivent rester vigilants dès lors que la circonstance selon laquelle un candidat serait lié à un acheteur public reste un indice permettant de démontrer une violation du principe d’impartialité selon la jurisprudence.

Ainsi et afin de limiter le risque de violation d’un tel principe, il est recommandé aux acheteurs publics de :

  • mettre à l’écart une telle candidature lorsque cette décision apparaît nécessaire selon les circonstances ;
  • envisager le retrait de certains décideurs ayant vocation à participer aux débats ou aux votes ayant pour objet l’attribution du contrat de la commande publique en cause ;
  • garantir une information égale des candidats durant toute la durée de la procédure.

Walid HABIBI-ALAOUI, Avocat collaborateur

La résiliation d’une délégation de service public à l’épreuve des juridictions administratives

Les différends entre une autorité administrative et son cocontractant dans le cadre des contrats administratif connaissent une actualité récente avec la décision du Conseil d’Etat du 22 novembre 2019 (CE, 22 novembre 2019, Société Gom propreté, n° 417752, mentionné aux Tables).

L’année 2019 a également été l’occasion pour le Conseil d’Etat de réaffirmer sa jurisprudence en matière de résiliation pour faute à la suite d’un différend dans une affaire dont l’objet dépasse le seul cadre juridique des mesures de résiliation (CE, 6 mai 2019, Société CVT Loisirs, n°420070).

Ce différend, dont l’issue dépend aujourd’hui de la Cour administrative de Nantes qui s’est vue renvoyer l’affaire par la Haute Juridiction, concerne un contrat de délégation de service public relatif à l’exploitation de campings municipaux. Les stipulations de la concession offraient la possibilité au concessionnaire de déduire du montant de la redevance les annuités des emprunts qu’il avait contractés pour procéder à des investissements sur les équipements communaux. Un différend est né entre les deux parties sur les conditions et modalités de cette déduction qui avait déjà été opérée par le concessionnaire. Ce litige a abouti à la déchéance, sans aucune indemnité, du concessionnaire et ce, en dépit des investissements réalisés.

L’affaire a été portée, dans un premier temps, devant le Tribunal administratif de Nantes qui devait déterminer si la déduction opérée par le concessionnaire, sans l’accord de la Ville, constituait une faute d’une gravité suffisante pour fonder la mesure de résiliation.

Il appartient, en effet, au juge de vérifier que la mesure est justifiée par une faute d’une gravité suffisante (CE S., 26 novembre 1971, Société industrielle municipale et agricole des fertilisants humiques et de récupération (SIMA), n° 75710 ; CE, 4 mars 1991, Département de la Haute-Loire, n° 81446 ; CE, 12 mars 1999, Société anonyme Meribel 92, n° 176694,).

En application de ces jurisprudences, les juges de première instance ont estimé que la mesure de résiliation reposait sur un manquement qui « n’était pas d’une gravité suffisante pour fonder légalement la déchéance du concessionnaire » dès lors que les sommes en jeu étaient de 40 000 euros. Le concessionnaire a donc été indemnisé de la valeur non amortie de ses investissements (TA Nantes, 8 février 2017, Société CVT Loisirs, n°1408731).

Malgré le rejet de ses autres prétentions indemnitaires, le concessionnaire était donc, à l’issue de ce jugement, indemnisé de son principal chef de préjudice lié à la valeur non amortie de ses lourds investissements.

Toutefois, la Cour administrative d’appel de Nantes, saisie à son tour, a estimé que les griefs imputés au concessionnaire étaient d’une gravité suffisante pour justifier la résiliation pour faute du contrat. Selon la Cour, la déduction opérée était d’une gravité suffisante dès lors qu’elle résultait essentiellement de l’absence de production de divers documents par le concessionnaire. Ensuite, les juges d’appel ont écarté, sur le fondement des stipulations de la délégation de service public, toute forme d’indemnisation.

Partant, il est possible, selon la Cour administrative d’Appel de Nantes, de résilier pour faute une concession de dix années et dont le chiffre d’affaires avoisine un million d’euros pour un manquement contractuel d’ordre financier de 40 000 euros.

Au regard du contexte de cette affaire, le Conseil d’Etat a annulé l’arrêt de la Cour administrative d’appel en considérant que la déduction opérée par le concessionnaire n’était pas d’une gravité suffisante pour justifier une mesure de résiliation (CE, 6 mai 2019, Société CVT Loisirs, n°420070).

L’intérêt de cette décision repose surtout sur les éléments pris en considération par le Conseil d’Etat pour apprécier la gravité du manquement. Celui-ci s’est, en effet, référé au montant des investissements réalisés et à l’équilibre économique de la concession pour les mettre en balance avec le manquement du concessionnaire à ses obligations financières.

En d’autres termes, le Conseil d’Etat rappelle que la gravité d’un manquement contractuel doit s’apprécier par rapport au cadre contractuel global et, plus particulièrement, à l’équilibre économique du contrat.

On pourra, cependant, regretter la décision du Conseil d’Etat de renvoyer l’affaire devant la Cour administrative de Nantes en ne faisant pas usage de la possibilité, qu’il détient en vertu des dispositions du code de justice administrative, de régler l’affaire au fond.

Dans une telle affaire, qui perdurait à la date de la décision depuis neuf années, il aurait été souhaitable que le concessionnaire puisse bénéficier d’une indemnisation rapide de ses préjudices.

C’est, d’ailleurs, dans le cadre de la procédure de renvoi que cette affaire présente un second intérêt.

Alors que la décision du Conseil d’Etat laissait présager une indemnisation du concessionnaire en adéquation avec les investissements importants réalisés, le Rapporteur Public a conclu, une nouvelle fois, à l’infirmation du jugement en ce qui concerne l’évaluation des préjudices subis et, plus particulièrement, sur le montant des investissements non amortis.

Il était, cette fois ci, reproché au concessionnaire d’avoir réalisé certains investissements sans l’accord préalable de l’autorité concédante.

D’un point de vue purement juridique, il peut être souligné que les jurisprudences antérieures ne subordonnent pas l’indemnisation des investissements non amortis à l’accord préalable de l’autorité administrative (CAA Nancy, 10 juin 2013, Commune de Colmar, n°11NC01407). Au contraire, le concessionnaire peut programmer et financer des investissements de sa propre initiative (CAA Marseille, 26 juin 2017, Société Campéole, n°16MA01938).

Par ailleurs, il ressortait clairement des conclusions du Rapporteur Public devant le Conseil d’Etat que les investissements n’étaient pas contestés par l’autorité délégante.

En outre, il faisait peu de doute que de tels investissements ne pouvaient être réalisés sans une autorisation d’urbanisme.

Dans ces conditions, le concessionnaire a été contraint de présenter une note en délibéré où il était notamment produit l’accord formel de la Commune qui montrait la parfaite mauvaise foi de celle-ci.

Au regard des éléments produits, la Cour a ainsi eu l’occasion de faire une application, assez rare devant une Cour d’appel pour être soulignée, de la jurisprudence du Conseil d’Etat selon laquelle le juge « a toujours la faculté, dans l’intérêt d’une bonne justice, de rouvrir l’instruction et de soumettre au débat contradictoire les éléments contenus dans la note en délibéré » (CE, 30 Mai 2016, n° 385730).

En définitive, si l’intérêt juridique de cette affaire, pendante devant la Cour administrative d’appel de Nantes, est certain et multiple, il est clair que le contentieux de la résiliation peut s’avérer particulièrement long et périlleux pour le cocontractant écarté qui devra en supporter provisoirement la charge financière.

Bruno KERN, avocat associé du Cabinet Earth Avocats

 

Extrait d’article 

[COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL] L’affaire du camping municipal de l’Île d’Offard, à Saumur (Maine-et-Loire), vient de connaître un nouveau rebondissement après la décision de la cour administrative d’appel de Nantes de rouvrir l’instruction du dossier. [4.500 signes]

NANTES, 28 janvier 2020 (PressPepper) – L’affaire du camping municipal de l’Île d’Offard, à Saumur (Maine-et-Loire), vient de connaître un nouveau rebondissement après la décision de la cour administrative d’appel de Nantes de rouvrir l’instruction du dossier.

Ce type de décision – relativement rare devant la justice administrative – est pris quand de nouveaux éléments susceptibles d’influer sur la décision des juges sont produits par les protagonistes du dossier après l’audience.

En l’occurrence, l’avocat de Clément de Carvalho a produit des documents qui pourraient inciter la cour administrative d’appel de Nantes à revoir à la hausse l’indemnisation de l’ancien concessionnaire du camping.

Pour rappel, en février 2017, le tribunal administratif de Nantes avait octroyé à sa société CVT Loisirs près de 650.000 € de dédommagements : les juges avaient considéré que le motif retenu par le maire (LR) de l’époque Michel Apchin n’était pas suffisant pour justifier une telle résiliation de la délégation de service public (DSP).

LES CONCLUSIONS « UBUESQUES » DU RAPPORTEUR PUBLIC

Mais en février 2018, la cour administrative d’appel de Nantes avait annulé ce jugement, à la demande de la ville de Saumur, poussant l’ancien exploitant du camping à saisir le Conseil d’Etat.

La plus haute juridiction administrative française lui avait alors donné raison le 6 mai 2019 et avait renvoyé l’affaire à Nantes pour que la cour revoie sa copie.

Las, malgré cet arrêt du Conseil d’Etat, les conclusions du rapporteur public n’avaient pas été pour autant beaucoup plus favorables à Clément de Carvalho, lors de la dernière audience du 14 janvier 2020, pour son second passage devant la cour administrative d’appel de Nantes : le magistrat – dont les avis sont la plupart du temps suivis par les juges – avait préconisé cette fois-ci de limiter l’indemnisation de la seule société à 159.000 €.

Le rapporteur public estimait en effet que l’ancien concessionnaire du camping de l’île d’Offard ne prouvait pas avoir reçu l’autorisation de la ville de Saumur pour construire la piscine et le restaurant-bar de son camping, et ne pouvait donc être indemnisé à ce titre. Une conclusion « ubuesque », pour l’avocat de Clément de Carvalho… puisque son client avait obtenu un permis de construire auprès des services municipaux.

UN TROISIEME PROCES EN VUE DEVANT LA COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL DE NANTES

« CVT Loisirs avait parfaitement présenté les investissements qu’elle entendait réaliser pendant sa délégation », a répliqué Me Bruno Kern dans sa « note en délibéré » produite après l’audience du 14 janvier. « La ville, en acceptant son offre, a nécessairement accepté la réalisation de ces derniers. D’autant plus qu’elle n’a jamais présenté devant les juridictions la moindre correspondance dans laquelle elle s’opposait à ces investissements ! »

Selon lui, la société de Clément de Carvalho est donc parfaitement en droit de réclamer près de 500.000 € supplémentaires en remboursement de la piscine et du bar-restaurant qu’il a laissés, bien malgré lui, à son successeur. L’avocat a également réitéré son souhait de voir la ville de Saumur verser 200.000 € de plus pour les pertes de rémunération de son client ou encore 400.000 € pour la perte de bénéfices qu’il pouvait escompter.

Dans l’immédiat, la décision des juges nantais de rouvrir l’instruction du dossier va avoir pour conséquences de ne pas clore l’audience du 14 janvier 2020 par un arrêt, et d’en reprogrammer une nouvelle dans les prochains mois. Aucune date-butoir n’a toutefois été signifiée aux parties par la juridiction.

Ce litige va donc repasser de facto pour la cinquième fois devant la justice administrative, dont trois pour la seule cour administrative d’appel de Nantes, ce qui demeure exceptionnel.

LA CAISSE D’EPARGNE ATTEND L’ARRET

Les enjeux de l’arrêt final de la cour administrative d’appel de Nantes seront importants pour le contribuable saumurois mais aussi pour Clément de Carvalho.

« Cela fait dix ans qu’il vit avec la crainte de devoir rembourser des prêts pour des investissements dont il n’a jamais pu tirer profit et dont il n’a jamais pu être remboursé », souligne son avocat Me Bruno Kern.

Sa banque, la Caisse d’épargne, a ainsi d’ores et déjà demandé le remboursement intégral des sommes qu’il lui a empruntées : une assignation en ce sens a été faite devant le tribunal de commerce d’Angers. Les juges angevins attendent toutefois la décision de la cour administrative d’appel de Nantes pour prendre leur décision.

CVT Loisirs a d’ailleurs aussi demandé aux juges nantais de condamner la ville de Saumur à lui verser 92.000 € pour les seuls « intérêts de retard » que lui réclame sa banque./GF (PressPepper)

Préserver la confidentialité du mandat ad hoc et assurer le succès d’une levée de fonds d’une société en difficulté

Préserver la confidentialité du mandat ad hoc et assurer le succès d’une levée de fonds d’une société en difficulté

Lorsqu’une société connaît des tensions de trésorerie (lignes de crédit réduites), des difficultés économiques (retournement de marché), juridiques (rupture d’un contrat d’exclusivité), il existe plusieurs solutions de retournement.

Parmi celles qui sont confidentielles et efficaces en prévention, figurent le mandat ad hoc et la conciliation.

Le mandat ad hoc et la conciliation sont des procédures amiables qui sont couvertes par une obligation absolue de confidentialité, érigée par l’article 611-15 du code de commerce :

« Toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité. »

Autrefois secret professionnel dont la violation était sanctionnée pénalement, aujourd’hui une obligation de confidentialité qui permet de mener des discussions avec les créanciers (banquiers, fournisseurs, prestataires de services) et le cas échéant, futurs investisseurs susceptibles d’injecter de la « new money », tout en préservant la confidentialité.

Le respect de cette obligation est une clé du succès des discussions.

I. Champ de l’obligation de confidentialité

La confidentialité de la procédure amiable se traduit :

  • par l’absence de publicité de la décision rendue par le Président de la juridiction saisie (sauf demande d’homologation)
  • par l’obligation de confidentialité à laquelle sont tenues les personnes appelées à la procédure

a. Sur l’absence de publicité de la décision rendue par le Président du Tribunal

L’ouverture de la procédure amiable et la désignation du mandataire ad ou du conciliateur, ne font l’objet d’aucune mesure de publicité.

Cette absence de publicité se justifie par l’objectif poursuivi par le législateur : ne pas créer un sentiment de méfiance chez les partenaires du débiteur, qui pourraient être tentés de plus vouloir lui apporter leur concours.

b. Sur l’obligation de confidentialité à laquelle sont tenues les personnes appelées à la procédure

Personnes tenues à l’obligation de confidentialité

Les personnes tenues par l’obligation de confidentialité sont :

  • Le conciliateur, le mandataire ad hoc
  • Les créanciers, peu importe qu’ils aient accepté de participer à l’accord amiable
  • Les juges
  • Le ministère public

L’obligation de confidentialité qui pèse sur les personnes appelées à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc confère à cette procédure un avantage certain sur les procédures dites collectives lesquelles font toutes l’objet d’une mesure de publicité.

II. Les sanctions de la violation de l’obligation de confidentialité

a. Le terrain de la responsabilité civile

La Cour de cassation tend à assurer l’effectivité de la confidentialité des informations, laquelle, comme elle l’a affirmé, dans un arrêt de principe (CA Versailles 14 septembre 2017), ne serait pas assurée si ce texte ne conduisait pas à ériger en faute la divulgation, par des organes de presse, hormis dans l’hypothèse d’un débat d’intérêt général, des informations ainsi protégées.

Ainsi, la chambre commerciale admet le principe de la responsabilité civile des sociétés de presse, c’est-à-dire l’application de l’article 1382, devenu 1240, du code civil, sous la seule réserve du contrôle du caractère proportionné de la réparation (Com. 13 juin 2019). Mais le principe de la responsabilité civile s’étend aux parties liées à un mandat ad hoc ou à une procédure de conciliation, en ce compris les créanciers.

b. Les préjudices encourus en cas de violation de la confidentialité

CA Versailles, 1er avril 2010, RG n°09/08068 : « la confidentialité […] n’a de raison d’être que lorsque la procédure de conciliation a abouti, pour préserver le crédit du débiteur qui en bénéficie ; que dès lors que [la société] est en liquidation judiciaire, aucun préjudice ne peut résulter de la divulgation du rapport du conciliateur ».

A contrario, tant que la procédure de traitement amiable n’est pas en échec, la violation de l’obligation de confidentialité (la faute) rend par définition, réparables des préjudices tels que la restriction de l’accès au crédit (augmentation des garanties à fournir), la réduction de la trésorerie disponible, l’atteinte à l’image commerciale de l’entreprise faisant l’objet d’une procédure de conciliation ou d’un mandat ad hoc.

Remarque : Même si tout laisse à croire que la responsabilité du créancier pourrait être engagé, il n’existe pas à ce jour d’arrêts ayant retenu la responsabilité civile d’un créancier qui aurait divulgué publiquement le traitement amiable des difficultés d’une entreprise, qu’il s’agisse d’un mandat ad hoc ou d’une procédure de conciliation.

c. Cas particulier de contentieux en cours ou ultérieur

La Société peut également demander à ce que la mention de la procédure amiable ou toute pièce soit écartée des débats en cas de contentieux en cours ou ultérieur avec un créancier partie à la procédure.

Les tribunaux et la Cour de Cassation ont jugés à plusieurs reprises le défaut de respect de l’obligation de confidentialité du mandat ad hoc, et concluent aux rejet des pièces en faisant état (T.Com Orléans 21 juin 2012, n°2012007827 ; et Cass.com 22/09/2015, n°14-17.277).

Conclusion : dans le cadre de levées de fonds initiées avant ou en cours de procédure amiable, le respect de l’obligation de confidentialité est essentielle afin de ne pas compromettre le succès de la recherche d’ « argent frais » et la sauvegarde de l’entreprise.

Il faut savoir garder le secret…

Maité LAVRILLEUX-CARBONI

CE, 22 novembre 2019, Société Autocars Faure, n° 418460

On n’est jamais mieux noté que par soi-même.

C’est ce qu’ont dû penser les candidats à l’attribution d’un marché de transports publics non urbains de personnes passé par le Département de l’Isère, lorsqu’ils ont découvert les critères de jugement des offres prévus par les documents de la consultation.

Le Département de l’Isère avait en effet prévu que la notation d’un sous-critère destiné à apprécier la qualité du service rendu sur les lignes objet du marché ne résultait que de la fixation, par le candidat lui-même, d’une note de qualité qu’il devait s’attribuer afin d’indiquer le niveau de qualité du service qu’il s’estimait en mesure de garantir.

Selon une méthode de notation précisément définie par le département au travers des documents de la consultation, plus la note que le candidat s’auto-attribuait était élevée et plus la note obtenue à ce sous-critère en vue de l’attribution du marché était élevée.

En outre, les documents de la consultation prévoyaient que le candidat attributaire, qui ne respecterait pas lors de l’exécution du marché les engagements de qualité que la note était supposée traduire, pourrait se voir infliger des pénalités.

Cette méthode de notation, qui avait donc le mérite de responsabiliser les candidats, n’a pourtant pas convaincu le Conseil d’Etat.

Celui-ci rappelle en effet, au travers de cet arrêt du 22 novembre 2019, que le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de jugement des offres et qu’il n’est pas tenu de communiquer aux candidats une telle méthode de notation.

Toutefois, selon le Conseil d’Etat, la méthode de notation ne doit pas être susceptible de conduire à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre dans le cadre de l’appréciation d’un critère de jugement des offres. Ce dernier serait alors privé de sa portée.

C’est précisément ce que le Conseil d’Etat reproche à la méthode de notation imaginée par le Département de l’Isère. En laissant à chaque candidat le soin de fixer la note qu’il estime devoir lui être attribuée pour un sous-critère déterminé, sans vérifier le bien-fondé de cette note lors de l’analyse des offres, le département a défini une méthode de notation de nature à priver de portée ledit sous-critère.

Il n’est pas certain en effet qu’au travers de cette méthode de notation du sous-critère, la meilleure note soit attribuée à la meilleure offre au titre de ce sous-critère (et ce même si en l’espèce, le sous-critère portait bien sur le niveau d’engagement en matière de notation de la qualité du service rendu et non pas directement sur la qualité du service rendu).

Peu importe, selon le Conseil d’Etat, que cette méthode de notation ait été communiquée aux candidats dans l’avis d’appel à concurrence ou dans les documents de la consultation ou que la note du candidat attributaire serve de référence à l’application d’éventuelles pénalités lors de l’exécution du marché.

En revanche, la décision du Conseil d’Etat aurait été probablement différente si la méthode de notation avait prévu pour ce sous-critère l’analyse par le pouvoir adjudicateur des éléments fournis par chaque candidat afin de justifier la note qu’il s’auto-attribuait.

C’est bien l’efficience des critères et des sous-critères de jugement des offres que le Conseil d’Etat vérifie au travers de son analyse de la méthode de notation des offres définie par l’acheteur.

Thomas LAFFARGUE, avocat associé

QPC dans le cadre d’un contentieux portant sur l’implantation d’une antenne relais

Conseil d’Etat, 11 décembre 2019, n° 434741

Saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité dans le cadre d’un contentieux portant sur l’implantation d’une antenne relais, le Conseil d’Etat juge que l’impossibilité, pour l’administration, de retirer une décision autorisant, ou ne s’opposant pas à l’implantation d’une antenne relais, n’est pas contraire aux droits et libertés garantis par la Constitution.

Par un arrêté du 29 avril 2019, une commune a retiré l’arrêté de non-opposition à la déclaration préalable de travaux précédemment délivré à la société Orange en vue de l’implantation d’une installation de téléphonie mobile, ayant pour effet de faire opposition à la réalisation de ce projet.

La société Orange a alors contesté ce retrait en se fondant, notamment, sur les dispositions de l’article 222 de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (dite loi « ELAN »).

A cette occasion, la commune a soulevé une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la conformité de ces dispositions aux droits et libertés garantis par la Constitution.

C’est sur cette question, transmise par le juge des référés du tribunal administratif de Rennes, que le Conseil d’Etat s’est prononcé.

Pour rappel, l’article 222 de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 prévoit, à titre expérimental et jusqu’au 31 décembre 2022, que :

« Les décisions d’urbanisme autorisant ou ne s’opposant pas à l’implantation d’antennes de radiotéléphonie mobile avec leurs systèmes d’accroche et leurs locaux et installations techniques ne peuvent pas être retirées.

Cette disposition est applicable aux décisions d’urbanisme prises à compter du trentième jour suivant la publication de la présente loi.

Au plus tard le 30 juin 2022, le Gouvernement établit un bilan de cette expérimentation ».

Ainsi, à titre expérimental, les décisions de non-opposition à déclaration préalable concernant l’édification d’antennes de radiotéléphonie mobile, prises à compter du 25 décembre 2018, ne peuvent plus être retirées par l’administration.

Cette règle constitue une dérogation à l’article L. 424-5 du code de l’urbanisme qui permet le retrait des autorisations d’occupation du sol illégales dans un délai de trois mois à compter de leur édiction.

Le rapport du Sénat du 4 juillet 2018 (n°630) relatif au projet de loi ELAN précise que cette nouvelle dérogation est motivée par le fait qu’en pratique, les opérateurs de communications électroniques attendaient fréquemment l’expiration du délai de retrait de trois mois dont dispose l’administration avant d’entreprendre leurs travaux. Cette situation s’explique par le fait que les opérateurs voyaient fréquemment les services instructeurs retirer leurs autorisations sans motif valable à la suite de l’intervention d’associations de riverains.

Une telle dérogation devait donc permettre d’accélérer de trois mois les travaux de déploiement des installations de radiotéléphonie mobile.

En premier lieu, dans le cadre de sa défense, la commune soutenait que ces dispositions portaient atteinte au principe d’égalité devant la loi, garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789.

Le Conseil d’Etat rappelle dans un premier temps que le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit.

Il estime ensuite que les dispositions contestées ont été adoptées afin de tenir compte de l’intérêt général qui s’attache à la couverture rapide de l’ensemble du territoire par les réseaux de téléphonie mobile.

Ainsi, la différence de traitement, résultant des dispositions critiquées, entre les installateurs d’antennes de radiotéléphonie mobile et ceux d’autres équipements (tels que les parcs photovoltaïques et les éoliennes), est en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit et n’est, ainsi, pas contraire au principe d’égalité.

En second lieu¸ le Conseil d’Etat précise que ces dispositions, qui ne font pas obstacle au droit des personnes intéressées à exercer un recours juridictionnel contre les décisions relatives à l’implantation des antennes de radiotéléphonie mobile, ni à la possibilité pour le représentant de l’Etat d’exercer sur elles son contrôle de légalité, ne méconnaissent pas le droit au recours.

Sur ce point, il semble important d’ajouter que, contrairement à ce qui pourrait a priori être soutenu, l’interdiction, pour l’administration, de retirer une autorisation d’urbanisme, ne prive pas de tout intérêt l’exercice d’un recours contre cette autorisation.

En effet, le Conseil d’Etat a déjà considéré que même si le délai de retrait prévu par l’article L. 424-5 du code de l’urbanisme était expiré, cette circonstance n’avait pas pour effet d’empêcher le préfet d’exercer un recours gracieux contre l’autorisation, prorogeant ainsi le délai de recours contentieux (CE, 5 mai 2011, Ministre d’Etat, ministre de l’écologie, du développement durable, de la mer, en charge des technologies vertes et des négociations sur le climat c/ Bertaud, n° 336893).

Cette analyse semble transposable à l’exercice d’un recours gracieux à l’initiative de tiers contre l’autorisation d’urbanisme (CE, 20 novembre 2009, Pascal E. & Autres, n°326.236 ; CAA Marseille, 12 février 2010, SARL Le Château de Courtine, n° 09MA01651).

Ainsi, l’impossibilité de retirer une autorisation d’urbanisme ne prive pas de tout effet l’exercice d’un recours gracieux contre ladite autorisation, prorogeant ainsi le délai de recours contentieux.

Pour conclure, le Conseil d’Etat, après avoir démontré que l’impossibilité de retirer une décision autorisant ou ne s’opposant pas à l’implantation d’une antenne relais n’était pas contraire aux droits et libertés garantis par la Constitution, réfute le caractère sérieux de la question posée, et refuse de la renvoyer au Conseil Constitutionnel.

Clara Miloux – Avocate Collaboratrice

Earth Avocats recrute un collaborateur expérimenté pour l’activité aménagement et urbanisme

Earth Avocats

Dédié à l’accompagnement des projets publics, Earth Avocats soutient et sécurise les acteurs publics et privés, français ou étrangers, dans la conception, la réalisation et la gestion de leurs projets.

Constitué d’une équipe de 23 avocats, Earth Avocats apporte sa maîtrise du droit public des affaires aux personnes publiques et privées. Ses compétences portent sur les contrats et montages contractuels complexes, l’urbanisme, l’aménagement et la domanialité, les autorisations administratives, la régulation et la concurrence, le corporate, la fiscalité et le financement public.

Il intervient à la fois en conseil et contentieux.

Nous recherchons, pour l’activité aménagement et urbanisme du Cabinet une collaboratrice ou un collaborateur disposant de trois à six ans d’expérience.

Qualités requises : de grandes exigence et rigueur juridiques, capacité à apporter des conseils opérationnels et stratégiques dans le cadre des dossiers, l’envie de participer au développement de l’activité aménagement et urbanisme du cabinet, la capacité à travailler avec des équipes différentes, l’aptitude à une certaine autonomie dans le traitement des dossiers confiés, l’envie de prendre des responsabilités.

Type de contrat proposé : collaboration libérale

Pourquoi rejoindre Earth Avocats ?

Legal 500 2018

« Earth Avocats est une boutique dédiée au droit public rassemblant une vingtaine d’avocats. Le cabinet conseille des opérateurs et entités publics et privés. Il intervient dans de nombreux secteurs dont les domaines du transport, de l’énergie, de la santé et de la culture. Le champ d’expertises couvre notamment les contrats publics et les projets, les sujets réglementaires et englobe le contentieux. Le cabinet a récemment conseillé la Régie des transports métropolitains marseillais sur la mise en place d’une flotte de bus entièrement électrique, ainsi que RTE s’agissant de la construction de convertisseurs haute tension. Plusieurs hôpitaux, ainsi que SNCF Réseau, Eau de Paris et Grand Paris Aménagement sont clients. Yves-René Guillou qui est l’associé fondateur du cabinet, Thomas Laffargue et Florence David sont principalement recommandés. »

Le magazine Décideurs Magazine – Groupe Leaders League, dans son classement des meilleurs cabinets d’avocats distingue Earth Avocats en lui attribuant :

  • Le classement excellent : Maîtrise foncière (expropriation et préemption) – 2017 et 2018 ; Contrats administratifs et contentieux afférents – 2016, 2017 et 2018 ; Droit de la domanialité publique – 2016, 2017 et 2018 ; Contrats de PPP :  Structuration des contrats de partenariat / Conseil des sponsors – mid-cap – 2016, 2017, 2018.
  • Une forte notoriété : Collectivités territoriales et économie mixte – 2016, 2017 et 2018 ; Contentieux – 2016 ; Energie : régulation du marché – 2018. Conseil aux établissements de santé – Coopération hospitalières – 2018 ; Opérations de capital risque – 2018
  • Une pratique de qualité : Promotion immobilière (Vefa, Befa, montages d’opérations) – 2016, 2017, 2018 ; Conseil et contrat (marchés et travaux) – 2016, 2017, 2018 ; Immobilier, Construction et Urbanisme – 2016.
  • Une pratique réputée : Secteur régulé – 2016, 2017 et 2018 ; Urbanisme et aménagement – 2016, 2017, 2018 ; Secteurs régulés (conseil et contentieux) – 2016, 2017 ; Droit de l’Energie et des Energies renouvelables – 2016 ; Droit réglementaire – 2018 ; Opérations de capital, Joint-venture et Corporate – 2018 ; Responsabilité médicale et hospitalière – 2018 ; Santé électronique – 2015 et 2018 ; Santé et industries pharmaceutiques – 2018 ; Opérations jusqu’à 75 millions d’euros – 2017 ; Contentieux de la construction (dont assurance) – 2016, 2017, 2018.

 Le poste est à pourvoir le plus rapidement possible.

Merci d’adresser CV + lettre de motivation à r.ledieudeville@earthavocats.com